张素华 张雨晨

摘 要：《民法典合同编》将原规定于《买卖合同司法解釋》第2条的预约制度进行吸收改造，于《民法典合同编》第287条增设了关于预约的规定。两相比较，《民法典合同编》第287条的规定更为简单模糊，并没有对司法实务中已经充分暴露出来的问题予以相应的回应。《民法典合同编》应对预约制度予以规范构造，从预约的界定、预约的形式以及违反预约的法律救济等方面予以全面规范。

关键词：预约;本约;制度界分;规范构造;民法典编纂

中图分类号：DF525  文献标识码：A  文章编号：0257-5833（2020）01-0112-09

作者简介：张素华，武汉大学法学院教授，博士生导师;张雨晨，武汉大学法学院博士研究生 （湖北 武汉 430072）

一、问题的提出

《民法典合同编》第287条在吸收借鉴《买卖合同司法解释》第2条的基础上设立了预约制度，二者均试图对预约进行界定，并对不履行预约的行为予以规范。两相比较，《民法典合同编》第287条的规定不仅没有解决《买卖合同司法解释》第2条原本存在的问题，甚至有将问题进一步复杂化的趋势。《民法典合同编》一审稿也曾对预约进行了规定，二审稿在一审稿的基础上进行了修订，其变化主要表现为：预约中是否需要对未来签订本约的时间予以确定，即在预约中是否需对订立本约设置时间限制。二审稿恢复了《买卖合同司法解释》第2条对预约的定义，要求本约的订立应在将来一定期限内，这也就意味着签订本约是否具有确定的时间期限将成为判断预约是否成立的必备要件;在违反预约的法律后果这个问题上，二审稿坚持了一审稿的规定，从而改变了《买卖合同司法解释》第2条的规定。《买卖合同司法解释》第2条对违反预约的法律后果原本设置了两条救济路径，一是请求违约方承担合同违约责任;二是请求解除预约合同并主张损害赔偿，一审稿仅保留了请求违约方承担合同违约责任这一救济方式。二审稿在预约的判定标准上吸纳了《买卖合同司法解释》第2条的规定，但在救济路径上坚持了一审稿的规定，说明立法者认为在违反预约的情形下，仅能主张违约方承担合同违约责任。但具体如何承担，是倾向于损害赔偿还是支持强制缔结合同？并不明确。《买卖合同司法解释》第2条提供了两种救济方式，尤其是将解除合同进而请求损害赔偿作为与承担违约责任并列的救济方式，说明请求承担合同违约责任这一方式蕴含着支持预约合同的实际履行。对预约认定标准的松紧把握以及违反预约的法律效力的选择，将直接影响预约制度的存在价值和功能发挥。如果对违反预约倾向于通过损害赔偿的方法予以救济，那么预约的存在价值将受到威胁，预约所具有的保护信赖利益和维护交易安全的功能也将受到挑战。对于预约我们究竟应该采取何种立法态度，这将直接影响预约的判断标准与违反预约的法律救济。本文就意在通过实证研究揭示预约在当前实务中通常遇到的问题，借鉴域外相关立法经验，以期对民法典中的预约予以规范构造。

通过对随机抽取的200个案例进行归纳总结，可以看出当前关于预约合同裁判的争议焦点主要集中在以下几个方面：第一，预约与谈判性磋商性文件的识别;第二，预约与本约的区分;第三，违反预约合同的法律后果，究竟是纯粹的损害赔偿还是可以强制签订本约;第四，损害赔偿的赔偿范围，有的主张仅对信赖利益予以赔偿宋晓明、张勇健、王闯：《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第15期。，有的主张赔偿履行利益叶锋：《论预约合同的出路——以类型系列的构建为分析视角》，《法律适用》2015年第9期。，还有的虽然认可赔偿履行利益，但并非全部汤文平：《德国预约制度研究》，《北方法学》2012年第1期。。该种混乱的司法现状恰好说明了从立法上厘清预约制度的相关规则是必要的，对预约进行规范构造是统一裁判规则的必由之路。当然上述争议问题的解决取决于对预约制度的本质界定及其与相关制度的制度界分。

二、预约合同的价值定位与制度界分

预约对于谈判过程的法制化，降低交易成本以及交易秩序的维护和信赖利益的保护都非常重要。当然，预约功能的发挥还需要恰如其分的制度规则的供给。首当其冲的就是如何区分和识别预约，并将之与相关的制度规则界分开来。对于预约，学界当前关注的问题可以归纳为两大类，一是关于预约与相近制度的界分，二是预约的效力和违约救济。对于预约的效力，可以归为三类不同的观点：一是善意磋商说;二是应当缔约说;三是内容决定说;与内容决定说类似的还有效力层次说，根据预约的不同内容决定预约的效力，中庸之道尽显。还有学者提出了预约合同层次论，他认为从理论上对预约进行区分和识别并不困难，但并不能解决实践中的困扰，进而认为预约还可以进行层次分析刘承韪：《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第6期。。该种观点与内容决定说异曲同工，韩强教授曾提出根据预约的内容来决定究竟是应当磋商还是应当缔约韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》2003年第1期。，陆青在《买卖合同》一文中也持同样的观点，认为对预约的效力应当区别对待陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析》，《法学家》2013年第3期。。还有学者则按照英美法中的允诺是否可以执行的角度对预约进行了分析，他也认为合同的目的是执行允诺，保护当事人基于合意的期望，法律效力可能是应当缔约，也可能是善意磋商，法院应当区分事实，以探究当事人真意为出发点。对于违约救济，也应根据法律效力区别对待，对于达成交易合意的，救济应如同本约，而对于尚未达成交易合意的，守约方只能请求赔偿信赖利益损失，且一般情况下不应给予机会损失赔偿救济。耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，《法学研究》2016年第5期。这种观点完全以合意作为判断的核心，抛开了预约与相关制度之间的界分标准，这不符合大陆法系的思维逻辑。英美法系的合同理论是以允诺是否具有可执行性为探讨核心的，大陆法系则更多注重定性化研究，对于任何一个意思表示，首先要定性，再根据其性质选择规制路径。上述各位学者的观点虽然视角不同，但均异曲同工，均对预约持区别对待的中庸之道，这些观点看似全面无遗漏，但缺乏实际可操作性，无论是层次论还是内容决定论都要解决如何切割的问题。换句话说，区分对待理论的完美实现依然依赖于预约与相近制度的界分。

由于我国《民法典合同编》选择设立预约合同，对预约是采取严格抑或宽松的认定标准即与立法的价值取向密切相关。如果对预约采取宽松的认定标准，将会有更多的文件形式落入预约的范畴，那么其与缔约过失责任之间的界限将趋于模糊，预约与合同自由之间的价值冲突将更加激烈;反之，如果对预约采取严格的认定标准，则预约与本约将越发趋近，预约的存在价值则将受到质疑。其实对于预约本身的选择，也有存和废两条路径，如果废除预约，完善和补强相关法律制度也可以达到同样的规制效果，比如扩大缔约过失责任的规制力度，放宽本约认定的标准等;如果选择保留预约，则需要在无拘束力的文本、仅有拘束力但尚不构成预约的文本、构成预约的法律文件、本约之间建立一个相对明确的标准，划清他们之间的界限。对此，有学者认为，认可预约，但将预约规则向本约的相关规则靠拢，如同意大利法那样，将大量可以纳入预约的合同文本认定为本约或者无合同约束力的协议，转而适用预约之外的规则，只有典型的预约才适用预约规则，非典型的预约则转而适用其他相关规则See R. Speciali，Il Vorvertrag nellamvito delle nuove tendenze in materia di formazione progressiva del contratto，in Riv. dir.civ ，1986，I，p.51s. 转引陆青：《<买卖合同司法：解释>第2评析》，《法学家》2013年第3期。。还有的学者主张对预约规则的理解和适用采用更为弹性化的标准，在预约的认定上，只要存在订立本约的意思，同时存在足以构成合同内容确定性和形式的要求，就可以将其纳入预约进行调整;在预约的违约救济上，应根据继续履行、损害赔偿、解除的具体构成要件和当事人意思自治（定金、违约金等约定）的具体要求，结合当事人在缔约过程中的具体阶段和当事人的利益需求加以判断，不能一概而论，以满足不同阶段当事人的不同利益诉求转引陆青：《<买卖合同司法：解释>第2条评析》，《法学家》2013年第3期。。这一观点显然过于理想。合理的弹性是扩大制度规制范围的必备条件，但弹性范围究竟设置多大则是必须明确的问题，如何宽严适度地把握预约的认定标准就是这个弹性规则的核心点。

既然我国《民法典合同编》选择设定预约制度，区分和识别预约就是准确适用法律所必不可少的。在区分和识别预约的过程中，需要把握以下几个原则：第一，预约的区分和识别路径应讲究层次性，通过层层剥离的方法方能将预约从纷繁复杂的各种交易形式中有效区别开来。第二，在层层剥离的过程中，要尊重剥离的顺序性要求。先将预约与是否具有约束力的文件区分开来;再将预约与框架性协议、基础性合同以及总括协议等区别开来;最后识别预约与本约。第三，识别预约还需将之与继续性合同、附条件协议区分开来。从抽取的200件司法裁判案例来看，仅有少数案件对涉案文件是否属于有约束力的法律文件进行了识别，也就是说大家都自认涉案文件肯定是有约束力的，这种预设最直接的后果就是容易将一些没有约束力的文件直接纳入了法律调整的范畴，这恐怕也是《买卖合同司法解释》第2条直接将意向书等都作为预约的表现形式的原因所在。实践中，有些草签协议、君子协议、意向书等都只是对谈判中某些事实的确认，某些阶段性成果的固定，这些文件尽管不具有法律上的约束力，但基于诚信与道德的约束，交易双方一般也会信守。但如果一律强制地不加区分地认可这些文件的法律约束力，反而会警醒当事人慎用这些文件形式，徒增交易的难度。

在预约的区分和识别中，如上文所述，应坚持层层剥离的原则。首先需要辨别的就是预约与不具有法律约束力的文件的区分，这需要从约束力的来源依据中找寻，市场交易中能够对双方产生约束力的除了法律就是双方的合意，

其次，在诸多具有法律约束力的法律文件中，必须将预约合同与框架性协议等处于基础性地位的总括合同区分开来。在框架性协议出现的初期，德国司法实践就曾将预约与框架性协议等同对待，甚至认为框架性协议就是预约。但随着司法实践经验的丰富，框架性协议与预约的区别也逐步显现出来。框架性协议是指为当事人之间签署同一类型协议提供基本框架或者基本条件的协议，其目的是固定未来签订合同的主要合同条款或者基本条件。通说认为，框架合同中有关签订个别合同的义务并不确定，但违反签订个别合同的义务可以成为承担违反框架合同义务的违约责任Georg Fuchs-Wssemann，Die Abrenzung des Rahnenvertrages vom Sukzessi vl I ef erungssvertrag， Dissertation， Marburg， 1980，S.4，S.22f，S.5，S.5，S.11，S.12，S.17，S.29 ff， S. 66，S.22-23，S.27，S.27-28. 轉引自陈进《德国法上框架合同理论的演变及其启示》，《政治与法律》2013年第3期。。德国司法实践将框架性协议也区分为两类，一类是在框架性协议中明确约定将来签署某一合同，那么这就属于框架性预约合同，不仅固定了基本条件，而且约定将来一定会签署系列合同;另一类是不构成预约的框架性协议，该协议只是确定了未来签署个别协议的基础条件和框架。对于不构成预约的框架性协议与预约的区别，可以从以下几个方面予以识别：第一，在签订合同的确定性上，一般而言，预约的确定性要明显强于框架性协议，框架性协议为后期可能会签署的个别协议奠定基础和框架，至于是否签订个别协议并不确定。而预约的标的就是签订本约，因此预约中签订本约的确定性是十分明确的。如果该框架性协议既为将来签订的合同奠定了总体框架，同时对于签订个别协议的意思表示也十分明确，此时构成预约与框架性协议的重合。第二，框架性合同往往有多个个别合同与之相对应，这些个别合同都以框架性合同为基础，或者说这些个别合同都体现了框架性合同所确立的条件，但个别合同之间允许存在差异性，充分体现了稳定性与灵活性的有机结合。第三，框架性合同签署后，除非构成预约与框架性合同的重合，否则双方并没有签订后续合同的义务，尽管没有签署后续合同不构成对预约的违反，但不妨碍当事人基于缔约过失承担相应的法律责任。而在预约中，则以本约的签订作为预约合同效力终止的事由。换句话说，构成预约与本约关系的两个合同，一旦本约成立，预约终止;如果属于框架性合同，则后续合同的签署并不代表框架性协议效力的终止，框架性协议构成后续合同的基础，即便不存在多个个别合同，后续合同的条款解释也依然可以依据框架性合同作为解释依据。在此，预约合同与继续性合同在许多场合也容易被混淆，比如德国有名的鲜花供应案Urteil RG vom27. Februar 1912-RGZ 78， 385 ff. 转引陈进：《德国法上框架合同理论的演变及其启示》，《政治与法律》2013年第3期。。继续性合同与框架性协议都存在多个履行行为来完成交易目标，但继续性合同的一个显著特点是履行标的是明确的，且无须另行签署任何个别合同，债务人只需按照合同的约定持续性地反复地履行自己的义务;而在预约合同中，其履行标的是本约的签署，不涉及具体给付义务的履行。

（三）预约的形式

在诸多对预约进行规定的域外法典中，埃及、埃塞俄比亚、俄罗斯、魁北克、蒙古、意大利、瑞士民法典均对预约的合同形式作出了规定参见《埃及民法典》第101条、《埃塞俄比亚民法典》第1721条、《俄罗斯联邦民法典》第429条、《魁北克民法典》第1415条、《蒙古国民法典》第167条、《意大利民法典》第1351条、《瑞士债务法》第22条均对预约的形式作出了明确规定。。通过对上述各国关于预约形式的立法规定可以看出，对预约的形式要求可以分为以下几种类型：第一，规定预约应采用本约规定的形式，即法律对本约的形式有规定的，那么预约也应采用该法律规定的形式。如埃及、埃塞俄比亚、俄罗斯、意大利、瑞士。第二，规定预约应采用书面形式，如蒙古。第三种形式则是综合前述两种立法模式，对于法律对本约形式有规定的，预约必须采用特定的形式，法律对本约形式没有特别规定的，预约也要采取书面形式。如俄罗斯和意大利民法典就是该种模式的代表。第四，法律明确规定，预约不必采取本约所必须要求的形式，该种立法模式之所以可以成为独立的一类，说明在该种模式下，即便预约没有采取本约应有的形式，对预约的效力不发生任何影响，以免产生不必要的争议。对预约的存在形式作出与本约同等的要求，一方面能够充分说明当事人对该预约的签订是认真的，是经过慎重考虑之后作出的决策，对此达成的阶段性合意目标以及由此所产生的信赖利益值得法律去保护;另一方面特定形式的遵守也说明了当事人对预约条款的合意性与一致性。但如果严格强调预约也必须遵守特定的形式要件，比如批准或者登记等，势必会增加当事人之间的负担。 如果作出此规定，从法律的反面解释可以得知，即便符合预约的全部实质性要件，只要没有采取法律所规定的特定形式，那么，该预约也是不存在的。如此一来，预约的规范功能将大大降低。因此，对于预约，仅要求采取书面形式即可，无论本约是否存在具体的形式要求，预约无须采取同样的形式，只要满足书面形式的要求即可。同时随着电子商务技术的发展，对书面形式宜采从宽解释的原则，只要具有可再现的载体和媒介均满足书面形式的要求。

（四）预约的效力

对预约效力的模式选择，将直接决定预约的救济模式。因此，在诸多对预约作出规定的民法典中，也都不例外地对预约的效力作出了规定，尽管效力内容不尽相同《埃及民法典》第102条：预约合同的当事人一方拒绝履行合同，且他方缔约当事人对他提起诉讼要求强制执行允诺的，如合同的成立要件尤其是形式要件具备时，法院应以判决取代合同。

《巴西民法典》第463条：按前条规定订立预约合同后，只要其中未包括反悔条款，当事人的任一方都有权要求订立本合同，并给他方指定订立此等合同的期限。预约合同应提交给有权的登记机构。

第464条：上述期限经过后，基于利害关系人的请求，法官可代未参与订立本合同的当事人为意思表示，确认此预约合同为本合同，但此举与债的性质相悖的，不在此限。

第465条：如缔约人未履行预约合同，他方可認为它已经被解除，并可请求赔偿损失和损害。

《俄罗斯联邦民法典》第429条：当签订了预约合同的一方当事人拒绝订立主合同时，适用本法典第445条第4款规定的规则。（第445条第4款规定，根据本法典或者其他法律有义务签订合同的一方拒绝签订合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。无正当理由拒绝签订合同的一方，应当向对方赔偿因此造成的损失。）如果直至当事人应当订立主合同的期限届满之时主合同没有签订或者一方当事人没有向另一方当事人发出订立主合同的建议，则预约合同规定的义务终止。

《蒙古国民法典》第167条：预约合同的一方当事人拒绝缔结本合同时，他方当事人有权依本法典第164条规定的程序向法院起诉。除非法律另有规定，无正当理由拒绝根据预约合同缔结本合同的一方当事人，应赔偿他方当事人由于迟延缔结此等合同造成的损害。

《法国民法典》第1589条：买卖预约，在双方当事人对物与价金已相互同意、取得合意时，即等于买卖。。从域外关于预约效力的规定可以看出，尽管表述各不相同，但都体现出预约“应当缔结”的趋势。在违约责任的承担方式中，强制缔约或者说法官以判决取代合同也较为普遍。比如埃及民法典明确规定可以请求法院以判决取代合同，奥地利民法典则赋予当事人在预约签订后一年内享有强制缔约的权利，超过此期限则丧失该权利;俄罗斯民法典和蒙古民法典都明确赋予当事人一方有权向法院提出强制签订合同的请求，无正当理由拒绝签订本合同时，一方应当向对方赔偿因此造成的损失。从上述立法例可以看出，强制缔约的倾向性是非常明确的，如果法律不认可预约具有强制缔约的功能，则预约的价值功能将受到质疑。对此，我们也认同预约应具有强制履行的作用，才能真正体现预约的存在。

我国《民法典合同编》第287条对于预约的法律效力作出了规定，但从该条的规定可以看出，当事人一方不履行预约的订约义务的，对方可以请求其承担预约的违约责任。违约责任只是一个非常抽象的概念，应当缔约或者损害赔偿都是承担违约责任的具体方式，该种模糊立法模式看似包容性更强，但往往给司法实践带来困惑，尤其在一方能够缔约但拒绝缔约的情形下，究竟是应当缔约还是损害赔偿，难以抉择。这不仅不利于发挥预约制度的存在价值，影响其功能的发挥，且容易诱发效率违约行为。如果将预约的法律效力定位于“应当缔约”，可以起到价值引导作用，而且守约方可以通过诉讼的方式实现缔约目的。当然，如果将预约的法律后果倾向于损害赔偿，那么就应该对损害赔偿的范围予以规定，明确损害赔偿的范围并不限于信赖利益，守约方也可以请求违约方对履行利益予以赔偿，这样也可以起到敦促预约可以最大限度被信守的作用。从域外国家关于预约的效力规定来看，均明确地呈现出“应当缔约”的倾向，且有的国家还赋予其司法缔约的路径，比如《埃及民法典》就明确规定，如果合同的成立要件尤其是形式要件具备时，法院应以判决取代合同。《巴西民法典》也明确规定，在预约存续期限经过以后，经利害关系人请求，法官可以代未参与订立本合同的当事人为意思表示，确认此预约为本合同。《俄罗斯联邦民法典》也明确当一方当事人拒绝签订本约时，另一方有权向法院提出强制签订合同的请求。该种立法趋势充分体现了预约的功能。在我国当下《民法典合同编》的起草过程中，对于预约也应采取相同的立法价值取向，否则预约的制度价值无法得到体现。当然，预约如果采取绝对的应当缔约说，便有强制缔约之意，因此可以规定预约的失效制度以及发生情势变更时的再磋商制度。同时通过明确预约的赔偿范围不限于信赖利益，也可以涵括履行利益，以此来引导预约合同当事人信守预约。

综上所述，我国《民法典合同编》第287条对于预约的规定过于简单，既没有揭示预约的本质特征，也没有明确预约的法律效力，没有体现出后发立法国家的优势，我们应在充分比较借鉴的基础上，针对当前司法实践所存在的问题，对预约的条款予以完善。具体而言，关于预约的规范构造可以表述如下：

如果雙方约定于将来订立某一特定合同，仅在有关合同的必要条款以及订立合同的期限能够确定的情况下，该预约发生效力。预约应采用书面形式。

按照前款规定订立预约后，只要其中未包括反悔条款，当事人一方都有权要求订立本合同，并给他方指定订立该合同的合理期限。自预约签订后一年内，当事人没有请求订立本约的，请求订立本约的权利消灭。

当事人无正当理由拒绝签订本约的，应赔偿本约未履行所造成的一切损失。

如果预约存续期间发生情势变更或者其他事由使得本约的目的无法实现的，适用《民法典合同编》关于情势变更的规定。

（责任编辑：李林华）

Abstract： Contract Compilation of the Civil Code has absorbed the original precontract system in Article 2 of the "Interpretation of the Supreme Peoples Court on Issues Concerning the Application of Law for the Trial of Cases of Disputes over Sales Contracts"， and added provisions on precontract in Article 287 of the "Civil Code Contracts". In comparison， the provisions of Article 287 of the Civil Code Contracts are simpler and vaguer， and there is no corresponding response to the problems that have been fully exposed in judicial practice. contract compliation of the civil code should. comprehensively define the precontract system according to the problems presented in the practice， draw on the relevant legislation and judicial experience outside the domain， and comprehensively regulate the definition of the precontract， the form of the precontract and the legal remedies for breach of the precontract.

Keywords： Precontract; Contract; Institution division; Construction of legal norms; Civil Codes Codification