摘 要：《刑法修正案 （九） 》将职业禁止规定为非刑罚处置措施，在刑罚之后附加适用。这样的制度会导致不纯正身份犯的共同犯罪中处罚不公、缺乏对单位犯罪的适用、可能处罚过量以及法律责任难以统一的结果。为解决这些问题和缺陷，应将此种非刑罚处置措施规定为职业禁止种资格刑，这也符合刑事责任内容法定化的要求、有利于完善我国的刑罚体系、符合刑罚轻缓化趋势。结合我国国情，我国可在单位犯罪的职业资格刑、职业资格刑的复权制度和其适用范围三方面进行立法规制。

关键词：资格刑 职业禁止 处罚过量 复权制度

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1003-9082（2020）02-0-02

一、我国对于资格刑和职业禁止制度的规定

资格刑是刑种之一，并不是一种具体的刑罚，而是对于一类刑罚共性的概括。资格刑是指在一定期限内对犯罪人实施某种行为的资格、身份的剥夺的刑罚方法的总称。资格刑不仅有惩罚作用，其独特性在于防患于未然，是一种预防式的刑罚。

1.我国资格刑的刑法规定

目前我国《刑法》中规定的资格刑的主要包括剥夺政治权利以及驱逐出境两种。两者都属于附加刑，独立或附加适用皆可，然而驱逐出境的适用主体仅限于外国国籍人，不可适用于中国公民。我国刑法对于资格刑的设置、内容以及如何适用等方面的规定并不明确，仍然有待完善。

2.对于职业禁止性质认定的争议

《刑法》第三十七条之一是《刑九》首次对职业资格作出的规定，该条规定被处罚的犯罪行为与行为人有职业关联，因此在判处其承担刑罚之时也规定其在一定期限内不得再从事相关的职业。此条款是很明显的预防性的措施，预防犯罪人再次实施与职业相关的犯罪行为。在《刑法》之外，《律师法》《教师法》《公司法》都有相关规定。[1]

从条文设置上看，《刑九》将职业禁止规定在第三十七条之后，该处罚的定性应当同第三十七条保持一致，即非刑罚处置措施，而非一种新的刑罚，这可能会在适用方面造成很多问题。

二、存在的问题和缺陷

1.可能破坏处罚的公平性

职业禁止处罚的犯罪人，其必要前提就是犯罪人有一个特定的职业身份，对于此类犯罪我们往往称其为身份犯。现今规定的职业禁止如果是在单一主体的情况下，或者是主体全部具有相关职业资格的情况下，判决正确合适，就可以产生处罚措施的预期效果。

然而当具有职业资格之人和不具备相关资格的其他人员共同实施同一犯罪行为时，即出现不纯正身份犯的共同犯罪的时候，应该如何追究刑事责任？法院一旦对具有职业资格的人采取职业禁止的措施，就会陷入处罚不公平的困境。当没有职业资格者加入到具有职业资格者实施利用职业或违背职业要求义务的共同犯罪，并且在共同犯罪中的罪行相等时，法院无法对不具有职业身份的人作出职业禁止的决定，导致双方承担的刑事责任的内容和轻重可能不同。[2]

2.缺乏对单位犯罪的适用

从《刑九》的表述来讲，尽管此款规定并没有明确排除对单位的主体地位，但从文义来理解，“职业”一词并不存在于单位主体。不可忽视的是，现如今许多法人在经济利益的诱惑下，往往会对社会和群众中造成比个人更大的危害。而团体组织如各种行业协会，尤其是具有行业资格授权的协会，其利用自身地位犯罪时对社会造成的危害也是不容忽视的。罚金是如今惩罚单位的主要手段之一，尽管许多单位是以盈利为目的，但是通过收取罚金的形式很难对单位及其主管人员起到较好的改造和教育作用，更多的是一种惩罚意味，换句话来讲，仅仅是处罚罚金威慑力是不够的;且和个人犯罪相比，未能达到罪责刑相适应的标准。从另一方面来看，罚金带来的经济上的损失，可能会使被处罚的单位在承受巨大的经济损失后，产生挽回经济损失的冲动，于是变本加厉地再次犯罪，破坏经济秩序，陷入了恶性循环。

3.可能引起处罚“过剩”问题

根据《刑九》的规定，法院是在对犯罪人判处刑罚之时，作出适用职业禁止的决定，也就是说决定实施职业禁止措施是在刑罚执行之前，而执行是在行为人刑罚执行完毕或者假释之后。因此，人民法院在审判案件之时是出于预防犯罪分子再犯罪的需要作而出职业禁止的决定，如果刑罚没有达到法律预期的改造程度，犯罪分子在行结束后仍然不适合继续从事相关职业，那么这一非刑法处置措施可以在一定程度上起到继续剥夺或者限制其再犯能力的作用。然而我们不能排除下列情况：在刑罚执行阶段已经得到了较好的改造和教育，已经完全认识到了自己的错误，也已经完全可以作为一个正常人去融入社会，却因为职业禁止被阻拦在正常社会之外，刑罚便失去了意义、显得多余，无疑不利于对犯罪人的教育和改造。[3]

4.法律责任不统一

根据《刑九》对于该问题上有无其他法律法规的规定可以分析出，对于没有其他相关规定的，由法院裁决;而有相关规定的，则依据该规定进行处罚。这是对职业禁止处罚的权力分设，但是如此一来必然会导致两个问题：

第一，這可能导致在追究法律责任时无法穷尽。若其他法律法规已经有相关的从业禁止规定，法院在决定刑罚措施时则只需考虑行为人的是否应当承担刑罚，无须在对其职业禁止之事上进行考量。而当刑事裁判生效后，行为人从业禁止的相关处罚是由法院之外的其他机关作出。[4]由此，法院的判决有时无法体现行为人应当承担的全部刑事责任，是对执法资源的浪费。

第二，法律责任承担差异较大。法律法规现对于不同的职业领域的职业禁止规定差异较大，这完全可能导致不同职业的行为人实施了利用各自的职业便利的犯罪之时，却由于法律法规对他们的职业资格禁止规定的不同，而导致刑事责任的性质出现差异。按此条规定，刑法与行政法界限模糊，甚至会让人得出二者可以互相代替的结论。

三、职业禁止升格为资格刑的必要性

1.符合刑事责任内容法定化的要求

刑罚作为刑事责任的主要方式，而刑罚是一种严重的处罚形式，为了保护法律权威和人权，刑罚责任必须受制于法定原则。《刑九》第一条虽然规定了法院有权对判处刑罚的人施加职业禁止，但是对于什么是“职业”没有给出一个明确的概念规范。职业是指具有法律明确允许资格的，更是所有世上存在的工作种类。在行政法没有规定的情况下，人民法院便可以对行为人作出处罚，是刑事处罚权恣意性和随意性的表现。没有明确的成文法，法院在适用时没有一个明确的衡量标准，很可能会造成一个进退维谷的困境：适用此条文可能出现差错或不公平现象，弃之不用又是一纸空文。[5]

这甚至是为司法机关恣意实施法律提供了便利，但将职业禁止升格为资格刑时可以迎刃而解。因为刑法的普遍的约束力，资格刑除法定性外也将更加具体;而法院以刑法为依据来判决职业禁止的处罚，方能符合“罪刑法定原则”的要求，杜绝其恣意性。在实现惩治或预防犯罪方面，禁止职业的处罚措施也会得到更有效的落实和执行。

2.完善我国的刑罚体系

我国现行刑罚体系在结构和内容设置上可能还存在不足之处。例如，在资格刑方面，我国是以剥夺政治权利为主，过分强调了通过刑罚方式来削弱犯罪行为人的政治地位，在突显了资格刑的政治性特征的同时，削弱了刑罚惩罚和预防犯罪的本质功能。随着社会主义法治建设的推进，刑法作为解决社会矛盾的部门法价值将越来越引人关注，其作为政治矛盾化解的工具价值将越来越淡化。若长期以刑罚的政治功能为出发点，会弱化刑法在的整个社会体系中预防犯罪的重要作用。同时，腐败犯罪和职务便利是分不开的，惩治腐败现象搞好党和国家廉政建设，从法律手段看，剥夺职业资格的刑罚无疑是一种有效的惩罚手段。禁止腐败犯罪人再担任国家公，或是将其排除在国家工作人员队伍外，可以有效预防其重新犯罪。

3.符合刑罚轻缓化的趋势

刑罚的效果并非与刑罚的严厉程度成正比，重刑有时并不一定能够达到预期的教育和惩罚效果，反而容易造成犯罪的反弹，激化社会矛盾。[6]因此刑罚并不是越重越好，刑罚与其严厉不如缓和，同时还要结合人道主义的要求，走刑罚轻刑化之路。短期自由刑虽然也属于轻刑行列，但是其由于存在的例如交叉感染等弊端，其實不利于刑罚改造犯罪分子，因而以财产刑以及资格刑替代短期自由刑是刑罚轻缓化的主要措施。而职业禁止升格为资格刑，正是顺应刑罚轻缓化发展的趋势，完善资格刑的内容，扩大其适用范围，这也是与国际刑罚制度接轨的重要途径。

从刑罚的实施效果上来说，职业资格刑剥夺的是行为人一段期限内从事某种职业的资格，但就犯罪分子的个人感受而言，这种刑罚在某种程度上剥夺犯罪分子的职业资格所带来的痛苦甚至已经超过了剥夺其财产以及自由所带来的痛苦，因为社会个体对职业资格越加重视，也越来越依赖，可能资格刑的惩罚和教育效果相较自由刑更好。我国刑罚结构目前仍以自由刑的适用为主，而并未发挥资格刑的实质性功能，导致资格刑在我国的发展并没有得到预期效果。这也是我国重刑化的刑罚传统所遗留下的法律思想，可能一时之间难以转变，但是刑罚轻缓化是世界环境的大势所趋，充分发挥职业资格刑的轻刑化作用，为逐步实现刑罚宽缓奠定基础，这也是我国当前刑罚应努力的方向。

四、职业禁止资格刑的立法规制

1.对单位犯罪设立职业资格刑

现如今我国的食品安全、环境保护问题频发，对犯罪企业实施罚金刑并未能使他们意识到自己的错误，也没有造成太大的不利影响，尤其是对于已经濒临破产的企业来讲，罚金刑的作用微乎其微。

结合国内外的立法实践，我国职业资格刑可以设置两种刑罚方式，包括“限制业务活动”和“强制撤销”。前者多用于罪行较轻的单位，可以限制犯罪公司在某个时期内从事与犯罪行为相关的业务活动，包括在人员规模、经营范围或是商业活动开展区域的限制和处罚。后者则类似于对单位执行的死刑，即强制剥夺其法人资格，使其就此消失。既然这一方法的严重程度相当于死刑，法院在适用时也要谨慎，要充分考虑各种情节，而且要为因单位被判处此刑罚而失业的工作人员多加考虑。

对单位直接负责的主管人员和其他责任人员也要予以职业禁止的资格刑处罚。否则该类人员若没有受到职业禁止的处罚，其在单位被判处职业资格刑后，仍可以设立一个新的单位或应聘其他单位进而规避除处罚。

2.职业资格刑的复权制度

由于我国现行的资格刑制度存在着刑罚过量、不利于犯罪人回归社会等缺陷，有必要借鉴国外立法，对于复权制度进行规制。

首先，是确立复权的条件，即对于一个犯罪人适用复权必须满足什么条件：第一，是实质性条件，即判断犯罪人是否已经真心悔过，有无再犯的可能性，因为复权是建立在认为犯罪人可以提早回归社会的基础上的。第二，复权犯罪人的有效时间。我国可以考虑适用比例制，犯罪人已服刑期与整个刑期之比符合刑法规定的条件时可适用复权。第三，确立复权程序，即如何申请恢复权利，参考有关国家的立法有犯罪人自己申请、法院直接裁决、由检察院申请、犯罪分子和检察院都具有申请权利四种方式。在我国，如果由个人进行申请或者法院直接裁决必定会出现案件堆积、法院工作量暴增。而我国资格刑的执行机关是公安机关，因此一个人是否可以达到复权的资格，公安机关最有发言权，可以由其申请。

3.职业资格刑的适用范围

我认为，职业资格刑的认定应当限定在对社会和公共安全有重大影响以及对于其职业道德和人品有较高要求的职业上，不能将所有职业一概而论，不能把社会上所有职业类型全部纳入职业资格刑适用范围，否则刑法将会过度侵入人民个人生活，与宪法的精神也是相违背的。规定适用范围应当达到犯罪行为与职业关联性较强的标准。

有人认为可将此问题划分为两类：职业资格刑和技能资格刑。而在众多职业中，律师、医师、会计师因其有特定和相对较为专业的准入标准，可以再细划为专业型职业资格刑;在其余的职业中，还出现一类需要特别注意防范的职业，即该职业本身就存在巨大诱惑或机会，行为人极其可能再次犯罪，例如贪污、贿赂、挪用财产罪等行为，例如公司和商业银行高级管理人员可以归为预防型职业资格型。此项分类标准避免了一一列举无法全面覆盖的问题。只是，如果加适用对象入了单位之后，可能还要增加对于《行政许可法》颁发的法人营业资格的剥夺。

参考文献

[1]卢建平，孙本雄.刑法职业禁止令的性质及司法适用探析[J].法学杂志，2016，37（2）：22-30.

[2]尹晓闻.禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据[J].华南理工大学学报（社会科学版），2015，17（5）：66-71、78.

[3]尹晓闻.我国资格刑制度完善研究[D].华南理工大学，2016.

[4]宋久华.论《刑法修正案（九）》中的职业禁止制度[J].刑法论丛，2016（45）：222-249.

[5]刘志伟，宋久华.论刑法中的职业禁止制度[J].江西社会科学，2016，36（01）：144-149.

[6][7]林朋孙.刑法中职业禁止制度研究[D].华侨大学，2016.

[8]莫晓宇.我国刑法中设立职业（技能）资格刑初探[J].广西社会科学，2004（04）：107-109.

作者简介：苏津冬（1995.08—），女，山东省青岛市人，硕士研究生，研究方向：刑法学方向。