雷 狄 卿

(张家口市人民政府 办公室，河北 张家口 075000)

最早的智能投资顾问来源于美国金融市场的“机器人理财”理念。该理念一经推出，便被主流市场迅速认可，并在人工智能技术的推动下得到快速发展，目前已经在全世界得到应用。中国在该方面尚处于起步阶段，尤其从法律合规的视角来看，无论对于经营者还是投资者而言，智能投资顾问平台在运营中都蕴含着极大的风险。

一、智能投资顾问的定义和发展现状

智能投资顾问,英文称之为robo-advice，就是在金融理财咨询领域通过引入人工智能和大数据等现代化信息技术而设计出的一种自动化平台[1]。它充分利用了金融大数据技术，处理和计算是人工通过智能进行的，即通过量化的统计分析，把投资咨询服务提供给客户。智能投资顾问可以让客户足不出户地享受到金融投资咨询服务。从法律的视角来看，智能投资顾问包含两个层次的内涵：第一，智能投资顾问所涉及业务适用于《公司法》和《证券法》中机构实体或者自然人在法律方面的定义；第二，智能投资顾问与机构和自然人在法律定义方面存在的不同是其智能化。这种智能化大大简化了传统金融业理财服务的程序，原来需要面对面完成的服务现在借助终端设备就可以自动完成，信任的表达方式出现了虚拟化的倾向。但智能投资顾问提供的这种智能化服务并不是法律关系的主体，它只是金融公司为客户提供服务的一种辅助工具，在法律关系中处于客体的地位。

最早的的智能投资顾问服务是2015年在美国开通的，投资者使用网络终端就可以进行投资行为，这是一种典型的“自动化”的服务。它不仅可以自动配置财产和管理账户，同时还具备给投资者文字解释的功能。美国的智能投资顾问大多可以为客户提供两个类型的投资建议：一是针对投资者的实际情况和偏好，借助信息化手段得出的个人理财建议；二是针对非特定客户群体提出的一般性投资理财建议。目前，中国市场有两种智能投资顾问平台，一是针对客户偏好给出建议的独立第三方智能投资平台，如蓝海智都和易信等[2]；二是投资分析类平台，如双赢和百度股市等。但无论哪一类投资平台，其面临的法律问题都是一样的。智能投资顾问在法律特征方面具有双重性，它不仅具备了传统法律特征，而且也具备了虚拟化的新特征，这是其在运作中出现双重风险的重要原因。第一重，金融市场普遍存在市场风险和流动性风险，而智能投资顾问与网络紧密结合在一起，一旦上述风险发生，就很容易通过网络大范围扩散，最终造成系统性的金融风险发生，这对金融市场的健康发展是非常不利的。第二重，智能投资顾问具有网络病毒、黑客攻击、算法缺陷、技术操作、信息泄露及电子合同不规范等独有的风险。从某种意义上来讲，第二重风险会给智能投资顾问带来更大的影响，主要包括法律风险和合规风险。如果考虑合规性，目前中国智能投资经营者身处等待新政落地或违法违规经营的两难境地，智能服务不符合法律要求，经营范围还比较狭窄，整体服务水平依然有待完善。

二、智能投资顾问面临的法律困境

从本质上来看，智能投资顾问与传统投资顾问没有根本的差别。它的出现并没有对现行投资顾问体系起到颠覆性的作用，只是业务运行模式融入了智能技术，出现了革命性的变化。因此，在研究智能投资顾问面临的法律问题时，依然需要以传统投资顾问为切入点展开。

(一)监管法律制度的保障问题

智能投资的业务范围与传统投资顾问基本相同，也具有不同专业领域的细分。法律对不同金融业务的监管存在较大的差别：如《证券投资顾问暂行规定(2011)》主要对投资咨询和顾问业务进行监管；《证券投资基金销售管理办法(2013)》则用于对证券委托交易进行监管[3]。目前，中国并没有专门的关于智能投资顾问的法律，这就造成了智能投资顾问在法律规制的各个方面都存在不容忽视的问题。现行法律涉及智能投资顾问的规定比较分散，且很难跟上时代发展的步伐，已经无法有效地对智能投资顾问进行规制，智能投资顾问在运行中频频出现了违法和违规问题。因此，解决智能投资顾问的法律规制问题已经迫在眉睫。

(二)智能投资顾问业务的资格问题

纵观法律发展历史可以发现，无论在哪个领域，如果现有法律滞后于时代的发展，而新法尚未制定出来，那么该领域的实际操作就依然要受到落后于时代发展的法律的制约，这在智能投资顾问应用领域有着鲜明的体现。有关投资顾问的资格问题，中国在《证券、期货投资咨询管理暂行办法》中明确规定：如果没有经过证监会的批准，任何形式的证券和期货投资咨询都是违法的，这明白地指出了投资顾问在开展业务之前，必须取得“许可证”。另外，《证券投资顾问业务暂行规定》中也指出证券投资顾问业务是证券投资咨询业务的一种形式，主要业务内容是把证券及证券相关产品介绍给客户，为其提供投资决策方面的参考意见，并以此获得经济效益。智能投资顾问在定义上是符合上述条件的，但目前的智能投资顾问业务很少得到管理机构的授权，如果未授权就开展经营，则可以认为是一种违规甚至违法行为。

(三)责任主体认定存在的问题

《证券投资顾问业务暂行规定》中有对责任主体认定方式的详细规定，投资顾问必须具备一定的资质，而且要在证券业协会注册登记后才能开展服务。在具体操作过程中，由于智能投资顾问主体是机器而不是人，而AI技术软件系统的掌控权目前还不能实现透明化，因此认证起来比较困难，智能投资顾问在运行中不可避免地会出现信任危机和法律风险。对于智能投资顾问纠纷中的责任主体认定问题，法律依然有待进一步完善。

三、智能投资顾问法律规制路径

随着智能投资顾问的应用和发展，在保证金融稳定和秩序以及鼓励科技创新的前提下，以加强风险防范和化解为宗旨的法律监管手段也必须与时俱进。

(一)重视资格监管

从本质上来讲，智能和传统投资顾问并不存在差别，他们从功能上都是进行金融投资咨询业务的。因此，可以参考“股票推荐软件”在监管方面的作法，充分借鉴现有法律，对智能投资顾问的资格作出认定。根据证监会2016年出台的《关于整合现有证券、基金、期货业务许可证有关事宜》，智能投资顾问的主营业务是证券投资咨询，因此可以参与经营期货和证券业务。

(二)加强渗透监管

2016年10月国务院出台的《互联网金融风险监管实施方案》中首次提出了“渗透性”监管的概念，对金融创新监管提出了更高的要求，指出要让监管手段“渗透”进各类互联网金融活动和互联网金融产品的表象，明晰业务的本质属性，有针对性地开展监管活动。在对智能投资顾问进行监管的过程中，也要根据其业务性质对其定性[4]。目前，还有部分智能投资顾问平台打着“智能投资顾问”的招牌，在现实中从事不法业务，很多非法集资和代理融资都是通过这些虚假平台实施的。国家应对平台业务内容与盈利目标进行通盘整合考量，以“渗透”的方式实现对平台业务本质属性的界定，并以此为基础，按照法律规定对其进行监管。

(三)实现意思自治

从《合同法》的视角来分析，要保证智能投资顾问在提供服务时实现意思自治，需做到以下两点：第一，对智能投资顾问运营者的免责条款进行限制，强化服务合同内容。在服务合同中，要对涉及合同责任、客户权益、费用计算与风险揭示等内容的条款进行强制性的规定，从而尽可能降低合同签订双方信息的不对称性。要参照现行法律和规则，如《证券公司集合资产合同必备条款》等文件，对智能投资顾问业务设置专门条款，把强制性的信义、透明度和适当性义务充分利用起来。单独签订“全权委托账户”条款，尽可能地把风险揭示出来，对营运者和投资者之间的关系进行平衡。第二，以《合同法》的规定为参照，对投资者潜在违约风险进行管控。在委托人任意解除权方面，对于已经成立的合同投资者可以单方面无条件解除，且不需要作出任何赔偿。但因为证券经营有其特殊性，需要国家对参与各方的权利义务作出新解释与再加工。要以《合同法》规定的任意解除权为基础，对智能投资顾问的金融服务与产品进行一定的限制，并在法理方面给出合理的解释。

(四)强化营运者的义务

针对智能投资顾问的主要特性对其承担的义务进行规定，具体由两部分组成：第一，遵守现行法律规定的一般义务。主要包括经营主体的资格准入、履行第三方备案要求、具备相应的组织能力、投资顾问严守信义以及投资者应具备适当性等方面的义务。第二，由于智能投资顾问平台的运行存在较大的技术、操作和道德风险，因此对其营运者义务方面的要求更加严格。智能投资顾问为客户提供的服务是持续性的，在准入门槛和岗位设置方面不仅要具备一般投资顾问的功能，还要与信息化技术相结合[5]。为了更好地进行信息化技术操作，智能投资顾问在电脑分流编程和算法模型方面必须达到较高的水平，具备较强的区分能力，这样才能为客户提供精准的投资建议。为进一步提高其透明度，智能投资顾问营运者要制定完备的风险预警和信息披露制度，并对系统的操作者开展专门的业务培训，在留痕处理、信息储存年限和数据备份方面严格按照规定执行。

(五)健全纠纷解决机制

在利用法律对权利和义务进行分配的过程中，一旦因为权利义务不平衡对一方的利益造成了损害，就需要建立矛盾纠纷解决机制来保证法律的公正性。要彻底解决智能投资顾问和投资者之间存在的信息不对称，首先必须遵守合同的强制性规定，以保证基本和特殊义务的要求能够得到满足，此外还要构建有效的矛盾纠纷解决机制。因为智能投资顾问采取网络化操作模式，所以一旦投资者对投资建议产生质疑，或者因为信息泄漏而出现纠纷，营运者必须建立线上线下相结合的处理模式。其次，监管部门必须建立受理调解、投诉和诉讼等多元化的纠纷解决机制。一旦智能投资顾问损害了客户的利益，就可以借助多种途径和手段对其进行补偿。可以采取互联网保险的方式，就客户遭受的损失进行补偿，从而提高智能投资顾问的信任度，促进智能投资顾问业的发展。与此同时，为避免出现无法承受的巨额赔偿，营运者还可以根据《侵权责任法》有关规定，对最高赔额进行限制[6]。

(六)完善法律规则体系

首先，要进一步完善金融监管法律。在监管方面可借鉴先进国家的经验，对传统的银行、证券和保险业务进行统一监管，对于那些性质一样的金融产品和服务在法律方面可以统一规制，进而建立健全智能投资顾问的法律规制体制机制。其次，要进一步强化信息技术监管。在目前的金融科技环境中，监管部门要高度重视互联网监管的重要性，并对监管科技进行创新。要鼓励建立专门的互联网技术监管企业，一方面，有助于营运者降低合规成本；另一方面，在给监管者提供信息技术监管服务的过程中，金融投资顾问运营的透明度也有了可靠的保障。目前，中国在金融投资顾问信息技术监管方面还处于概念了解阶段，专业的监管科技企业还没有出现。鉴于此，可借鉴西方先进国家的经验，推动专门的监管科技企业出现，这对提升监管部门监管智能投资顾问的效能可以起到有力的促进作用。最后，要对金融服务监管规则体系进行整合。要加快落实《账户管理业务规则》，并全面放开全权委托的资产管理业务，建立健全中国的金融消费者权益保护机制。

综上所述，随着智能投资顾问在市场上投入使用，相应的法律规制也要跟上时代发展的步伐。法律规制问题涉及方方面面的内容，能够决定智能投资顾问的生死存亡。目前，中国智能投资顾问方面的法律规制依然有待进一步完善。因此，必须重视对智能投资顾问的法律监管，并采取有效措施，为中国智能投资顾问的发展提供可靠的法律保障。