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市场竞争中算法合谋的反垄断规制

2020-01-08滕云啸王岩洲

现代企业 2020年11期
关键词:合谋反垄断规制

滕云啸 王岩洲

2017年经济合作与发展组织发布《算法与合谋》报告,在报告中对算法做出了科学的定义:算法是一种明确、精确的简单操作列表,它们机械地、系统地应用于一套令牌或对象中。令牌的最初状态是输入,最终状态是输出。可以说算法是人工智能的产物。对于增加市场透明度,提升商业决策的效率和科学性具有重要意义,因而普遍应用于当前的商业环境中。但是算法技术在为商业发展提供便利的同时,也被不合理地使用在反垄断法领域内。比如2018年欧盟反垄断机构欧盟委员会宣布,对华硕、天龙马兰士、飞利浦以及先锋四家电子产品制造商处以1.3亿美元的罚款,罚款的原因在于4家企业涉嫌限制网络零售商对家用电器、笔记本电脑与音响产品的自行定价。整个限制定价的过程四家企业都是利用算法技术来完成的,比如采用监督算法、跟踪分销网络的转销价格,在分销网络价格下跌时利用追踪定价算法,提升产品制造商产品供应价格,从而使得分销商失去降价的利润空间,迫使分销商与其在产品售价上达成合谋。故本文所认为的算法合谋,就是指意图通过算法的作用在市场竞争中达成一致,排除或者限制竞争的垄断行为。

一、算法合谋的认定难题

1.责任主体认定难题。在传统的反垄断案件中,我们可以依靠人与人之间所达成的垄断协议从而认定行为主体的问题,但是,在算法技术中尤其是自主类算法合谋下,算法设计者在设计算法之初,他对于合谋是否能够达成以及何时能够达成都是不清楚的。在这种情况下,如果算法技术在后来的运算过程中与其他算法技术达成价格协议,并在现实生活中产生了排除或者限制竞争的效果。此时我们应当如何认定责任主体?算法技术虽然在一定程度上能够做到和人脑一样的推演能力以及思考能力,但是其根本上无非是一套完整的程序式令牌,根本不具备认定为行为主体的资格条件。如果认定算法设计者应当对此行为负责,那难免会产生使无辜者致损的效果而且还可能会触发技术创新的“寒蝉效应”。

2.市场结构认定难题。按照以往的反垄断经验,合谋者所处市场结构可以作为判断合谋协议是否具有非法性的重要标准之一。通常来说处于寡头垄断市场下,依据本身违法原则相关企业抬高价格或者控制产量的合谋协议会被视为剥夺消费者剩余。而在松散型寡头垄断市场下,部分联合抵制行为可能会被看作是增强竞争力的有效手段。算法技术却不同。算法技术的发展会增加企业的创新能力,对部分行业来说会降低相关市场的准入门槛,从而导致市场结构扩大化。一旦市场结构扩大化导致合谋主体增加,以往对合谋所需要的市场结构认定将无法适用。即在高度分散的市场环境中也会出现合谋问题,如此对市场结构应当如何认定成为明显的难题。这一点对互联网企业来说尤其明显。人工智能时代到来前,互联网搜索引擎市场基本由百度和搜狐占领,但是随着算法技术的不断发展,越来越多的互联网企业突破技术难关,加入到搜索引擎市场,如网易有道、360搜索、腾讯搜搜等。甚至有文章称,目前腾讯微信的“搜一搜”因为其依靠的强大、及时的数据库功能有望超过百度占领搜索引擎市场。在此情形下,可能导致的直接后果便是对相关企业联合经营的合理性难以把握。

3.意思联络认定难题。按照以往反垄断的规制经验来看,明示合谋因为证据形式易得、证明能力较强,所以规制较为简单。但是对于默示合谋,因为没有垄断协议,因此需要格外注意对协同行为的证明。但是这一证明标准存在的意义恰恰也是要证明合谋意图的存在,因为如果两个或者两个以上的企业,没有意思联络,而先后实施相同的行为,不能认定他们达成一致的协议。即对于有意识的平行行为不能认定为合谋。算法技术出现以后对于默示合谋的意思联络认定便存在三个认定难题:第一,默示合谋理论本身对意思联络认定的难题。第二,以协同行为证明存在意思联络的证明力降低。受到市场结构环境的影响,传统横向垄断协议的达成一定需要同行业经营者之间至少要达成意思联络方可实施。而在算法环境下,只要选择同一算法,即使合谋者彼此并不相识,如“中心辐射”类算法合谋,每个人都可以与任何一个同行业经营者实施协同行为而不必担心被反垄断执法机关问责,因为从横向来看所有经营者之间并未发生接触,而所谓的协同行为实际是算法技术的技术行为。第三,信息交换非法性认定难题。意思联络最常见的表现形式便是信息交换,意图合谋垄断的经营者对于彼此在市场中的价格、产量等重要信息,通过交换可以达成默契。在人工智能时代到来前,企业私下对价格、产量等信息进行交换,其进行合谋的意图昭然若揭,认定此信息交换的非法性较为简单。但是随着算法技术的不断智能化发展,它可以让企业时刻监督并追随市场价格领导者的定价信息,如预测类算法技术。在这种情况下,可能产生的危害结果就是一旦价格领导者发觉市场上的价格跟隨行为,很可能会使得单方有意识行为变成双方行为,但这个过程中,却没有明确的意思联络。即信息交换非法性认定难题导致的直接后果是会模糊单方平行行为与协同行为的界限。

4.合谋传统发现路径的适用难题。以往的卡特尔发现路径主要采用外部突破和内部瓦解两种方式破除合谋。所谓的外部突破的发现路径主要是由反垄断执法机关主动进行的破除行为,触发的方式大致包括关联案件的指引、反垄断执法机关在市场调查过程中对市场信息与市场行为模式分析以及媒体和消费者等第三方披露。由于运用外部突破方式破除合谋在实际的运用中因为合谋的秘密性发现极为困难,于是由美国率先开始慢慢在国际上形成了内部瓦解路径即采用宽免制度的方式破除合谋。宽免制度下合谋者可以主动向反垄断执法机关举报合谋行为,作为交换反垄断执法机关可以对举报者的合谋行为作出予以减轻或者免除处罚的措施。但是随着算法智能化的发展,宽免制度的实施势必将遭受挫折。因为算法技术可以促进合谋的稳定性,关于这点在上文当中已经进行过系统的阐述,而一旦合谋趋向稳定反垄断执法机关想要利用合谋者之间的矛盾对合谋行为进行破除便存在极大的困难。

二、算法合谋的规制

1.市场优先,慎用管制。对于算法合谋的规制是必要的,但是不可以过度警惕。不能够仅凭借有利于合谋环境的存在便限制算法技术的使用。应当充分发挥企业的主体作用在行政或者司法强制力量之前,设计一套规则方便企业对所掌握算法的合法性有所评估。到目前为止有人曾提出过对算法技术采取直接管制的措施或者对价格管制的方式遏制合谋的实现。以上方式虽然具有一定的效果,但是综合分析来看弊大于利,直接管制下复杂的审核流程会增加企业成本,降低生产积极性。以防范算法合谋为目的的价格控制又会遏制市场的灵活性,长期存在势必会出现损害经济效率正常运转的后果。所以在这种情况下,我们需要考虑是否存在一种方式,可以在充分发挥企业市场运作灵活性的同时又能够做好必要的监管。也可以通过定期公开在执法过程中发现的违规算法所具有的技术特征等对其他相关企业的算法运用提供借鉴。如此可以充分发挥企业的自查自省能力,同时又不会导致过分干预影响市场运作。

2.以技术规制技术。引用以技术规制技术原则目的在于以专业技术的人才从事专业技术的事项,利用算法技术的优势克制算法技术的弊端。首先,监管机关可以利用大数据时代下的技术优势设计独立算法对相关市场的交易情况进行在线监管。以技术方式筛选异常交易信号,作为合谋的发现方式。其次,可以技术处理的方式形成交易大数据汇总,可以将所有的相关性线索归纳会合用于证明交易规律,从而避免以个别类推整体的情况出现,增强证据的信服力。再其次,企业可以根据算法使用情况结合市场风险分析和相关法规政策的指引与禁止对所使用的算法在技术层面进行修改。

3.合理把握规制与创新的衡平。反垄断法之所以要抑制垄断行为,其中一个原因在于垄断行为的存在会降低市场中经济因素的运行效率,比如说当一个行业为少数企业所垄断的时候,这些企业为了攫取最大化的利益会联合控制产量,压制供给侧输出,从而导致供不应求的结果,以提升产品价格。在这种情况下的生产成本要高于充分竞争情况下的生产成本,这会降低资源的运行效率。而在充分竞争的情况下,企业为了能够获取更多的市场份额往往会采用价格更低的方式去抢占对手的市场,但是在这种情况下企业的生存也需要利润的流入,所以会竭尽全力压低生产成本,由此会促进经济资源的运用效率。所以,为了维护有效的竞争秩序提高市场中经济资源的运用效率以及保护消费者权益,应当对垄断行为进行压制。关于这一点从我国的《反垄断法》第一条中能够明显发现。

4.反垄断规制与商业秘密保护。平衡竞争秩序与商业秘密两者关系的目的在于为强制监管措施的介入提供标准。通常情况下我们应当为算法技术提供商业秘密保护,这既有利于保护企业利益,激发经营者创造活力,同时又能够繁荣市场促进市场竞争。但是随着算法技术智能化程度的不断加深,缺少对算法技术的监管措施,商业秘密又有可能会成为合谋的“保护伞”反过来损害竞争秩序。如此监管机关可以要求相关企业对此行为所运用的算法技术单方面公开,但在调查取证过程中监管机关应当对所了解的算法技术可能涉及商业秘密部分保密。

(作者单位:南京大学法学院   西北政法大学经济法学院)

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