华东政法大学法律学院 何伟

“泸州遗赠案”是近年来热议的舆论公案之一，学者对其的争论大体围绕四个方面展开：（1）特别法优先，即属于特别法的《继承法》在适用次序上应当优先于《民通意见》。（2）原则适用须穷尽规则。公序良俗原则只有在无法可依或规则不清之时才能作为案件裁判的法律依据，“泸州遗赠案”并不满足这一条件。（3）动机不为法律所考量。即当事人行为时的主观动机并非民事法律行为效力的评判标准[1]。（4）法律无涉道德。“法官是护法使者而非道德卫士，法庭是法律殿堂而非道德居所。”[2]本案中法官陷入了“以德入法”的泥潭，背离了法治精神与立法目的。由是观之，“泸州遗赠案”的终审结果并不符合大多数学者的心理预期。本文拟从法教义学和法社会学的双重视角，对全案的逻辑推理进行全面剖析，再以德国的“情人遗赠案”作为对比，探寻一套切合现有制度的“约束型回应范式”，即“泸州遗赠案”的判决结果已成过去，如何学习案件经验，把握社会价值的历史流变，进而在未来司法中做出更加适当的互动回应，才是分歧之上应当为之的共同考量。

1 双重视角还原“泸州遗赠案”的决择真相

1.1 法教义学视角下严格法条主义和后果主义的观点碰撞

我国对“法教义学”的研究主要在于法律体系的整体构建与逻辑推理的合理表述，“泸州遗赠案”以数个法条作为演绎推理的大前提，是多元法条主义的典型体现。由此便分离出了两种解读思路：分别是依据法律规则进行裁判的严格法条主义和灵活运用法律原则进行解释的后果主义。结合具体案情，严格法条主义者认为本案的法律事实应当包含于《继承法》的规范之下，其逻辑进程包含四个步骤：（1）黄永斌作出的遗赠行为是否有效应当以《继承法》加以规制，从而锁定大前提范围；（2）黄永斌系完全民事行为能力人，且遗赠本身经过合法公证，符合《继承法》规定的真实要件和形式要件；（3）“第三者”得到遗赠并非《继承法》明文规定的无效事由；（4）原配蒋伦芳及其养子不符合分配遗产时须保留必要份额的法定情形。由此，该遗赠行为的合法性便得到认可。与此相对，后果主义者认为应当在整体民法框架内对遗赠行为的效力进行评价，具体包括：（1）遗赠行为的效力受制于民事法律行为的效力，故民法领域的合法性评价优先于特别法领域；（2）除了《继承法》规定的形式要件，遗赠行为还应当符合民法世界中的原则性规定，其中就包括了公序良俗原则；（3）公共秩序、善良风俗在《婚姻法》中有明确体现，遗赠人显然违反其规定。因此可得出结论，黄永斌所为的遗赠行为违反公序良俗原则，系无效的法律行为。严格法条主义与后果主义的针锋相对，体现了不同的价值选择与道德偏向，其原因可归结于不同人群对社会效果的不同追求。

1.2 社会学视角下确定性与道德性的价值衡量

法官在司法过程中时常会有意或无意地融入社会学解释的论证方式，以追求“社会效果与法律效果的有机统一”。具体而言，社会效果是法官裁判的首要考虑因素，也是利益衡量的依据所在。若无效遗嘱更有利于实现社会的统治目的，则应当以社会公众的普遍道德认知对案件进行解释[3]；反之，则应当依据《继承法》的法条规定进行严格适用。这便带来了社会学与法理学的双重理解模式，前者重解释，后者重决定[4]，即相较于法理学模式下的逻辑推理，社会学解释对案件产生的社会实效更为关注。在“泸州遗赠案”中，原告张学英的情人身份并不为社会所偏向，依据朴素的正义观念大部分人也更倾向于维护原配妻子的正统身份，减少不正当的情人关系，弘扬社会正能量，这也反映了法官对公序良俗原则适用的社会考量。但社会学解释并未在司法过程中得到足够的重视，法官在判决书中的释法说理往往面临着不充分、不全面的论证困境，使案件的裁判结果受到相当多的质疑和诟病。更有甚者，很多情况下司法者并不知道自己所用的解释方式属于社会学解释，仅是机械地固守法条主义的封闭体系，这也被何海波教授戏称为“法律实证主义的中国方式”[5]。

需要注意，法社会学并非完全站在法教义学的对立面，其反对的仅是机械法条主义的封闭式思维方式，为的是建立和谐一致的“社会- 司法”二元结构[6]。法律发展天然地滞后于社会发展，固守机械法条主义极易导致社会环境的急转直下。在本案中，多次表现出重要作用的《继承法》颁布于1985 年，直至2020 年未作修改。《继承法》对社会规制存在漏洞是不可避免的，在此基础上法官灵活运用公序良俗原则填补漏洞的行为正是自由裁量权使用的积极体现。虽然这在一定意义上侵害了私有财产的处分权，但带来了社会环境的积极调整，有利于公众朴素正义感的形成。在这一轮社会道德性和法律确定性的较量之中，前者占据了上风，即“泸州遗赠案”并非仅仅聚焦于法律原则与法律规则的矛盾冲突，更是司法系统对社会矛盾的道德判断与价值选择。

2 从德国遗赠案“价值流变”中得出的当代启示

在德国，关乎情人遗赠的矛盾纠纷也时有发生，自1905 年以来德国法院的价值立场就始终处于流变之中。帝国时期，动机主义占据主流，不正当的动机会使遗赠效力归于无效。而合理的动机（例如补偿名誉损失、资助贫困生活）可以使遗嘱的有效性得到部分支持。这一做法一直延续到魏玛时期。1933 年后德国进入纳粹时期，法院的价值立场变得模糊不定，先后经历了不问动机——有限动机——经验主义三个阶段。1970 年后，动机主义才有回暖之色，遗赠人的主观动机再度进入联邦最高法院的考虑视野。可以说，德国法院对“情人遗赠案”并没有一个盖棺定论的处理方式，其裁判立场往往受到社会价值、道德评价等外在因素的制约，即社会大众对情人关系的接受度越高，法院就越有可能承认情人遗嘱的法律效力。这一过程并非绝对同步，法律发展一般滞后于社会发展[7]。

回到我国的“泸州遗赠案”，学界对其裁判结果的激烈讨论亦是一种德国法院价值流变的“中国式缩影”，即黄永斌所立遗嘱的有效与否，并不囿于法学领域的侃侃而谈，更体现了社会精英与大众话语的直接对抗。严格法条主义者大多属于精英阶层，受过良好的法学教育，拥有相对充裕的个人财富，对私有财产的神圣不可侵犯具有道德与法律的双重诉求，反对“以德入法”的混合型裁判模式；后果主义者代表了社会一般公众的基本诉求，认为“一夫一妻”制是不可撼动的社会底线，订立“情妇遗嘱”反致妻儿不顾的行为实属违反社会公德，于情于理应被时代摒弃。无论法官最终采信了哪一种分析思路，呈现出的都是一类人强加于另一类人的生活方式[5]，代表了特定时空下的利益选择。由此，话语之间的针锋相对体现了“两种法律解释思维——大众思维与精英思维——的矛盾冲突”[8]，二者谁能占据上风往往取决于社会的价值判断与时代的道德认知，并不存在“唯一正确解”。与其再度讨论“泸州遗赠案”判决结果的正确与否，不如思考在现有制度下后续司法如何与社会形成更好的良性互动范式，这就需要以案例指导制度作为分析基础。

3 建立以案例指导制度为基础的“约束型回应范式”

3.1 建立现有案例与未来司法的可持续模式

司法个案中融入了代表当下社会价值的法官理性，在未来的司法裁判中不应完全遗忘，而应作为可持续沟通的参照对象。例如，“泸州遗赠案”遗留了精英思维与大众思维的冲突难题，二审法院的解决方式不外乎依据内心道德确信做出终审判决。虽然目前的主流观点选择了代表人民群众朴素正义感的婚姻秩序，认为公序良俗原则比起财产处分自由具有更值得考虑的优先性，但这并非“情人遗嘱”效力的最终定型，未来的案件裁判也不会完全遵照“泸州遗赠案”的判决结果。因此，可持续沟通是未来司法必不可少的：在顶层理念上，法官应注重对过往案例的理性分析，把握双重时空下体现的不同争议焦点和矛盾冲突，不尽信终审裁判，具有怀疑精神；在现实操作上，应当广为吸纳当下社会信奉的道德风气，倾听群众呼声，在把握变与不变大方向上不做封闭式司法判决；在社会效果上，法官裁判应做到合法合情合理高效，在合法性的基础上保障人民群众的切身利益。

3.2 在“同案同判”的方法论中把握“同”与“不同”

我国现行的案例指导制度为“约束型回应范式”提供了一定的实施平台，但并不一定具有全然一致的方法论内核。作为典型的成文法国家，我国以“同案同判”作为案例指导制度的实施方针，由此可能引发两方面的弊端：其一，司法者惰性思维的产生。审判过程中，现有法律事实与指导性案例的匹配程度将是法官的裁判关键，机械式的匹配不仅可以减少释法说理的法律负担，还能从形式上降低冤假错案的评判风险。其二，法律思维引发逻辑性矛盾。司法裁判中，英美法系国家主张事实性思维，强调案例与判例的类型化比对，属于从具体到具体的思维方式；我国不存在遵循先例的判例传统，法官更关注的是大前提的发现与适用，训练“法律-事实”的正确涵摄能力，强调从抽象到具体的规范性思维。事实型思维与规范型思维很难在短期学习中得到根本性转变，囫囵吞枣地引入大量指导性案例可能无法达到指定预期。因此，“同案同判”式逻辑起点并不符合当今社会的多变环境，适当处理“同”与“不同”的关系才是更好的解决之道。

3.3 以“试错型”逻辑思维取代“对照型”办案模式

在未来的司法过程中应当以发展的眼光接受“试错型”逻辑思维，取代传统的“对照型”办案模式。所谓“对照型”模式，即从“正确”的指导性案例中找寻当下纠纷的“正确”处理方式，属于风险较低的司法运作模式，但有违事物螺旋式上升的发展逻辑。法律的发展存在“试错”过程，适合当时当地的法律制度在未来不一定能得到合理适用。例如，美国的一系列种族隔离法案，始于隔离又终于平等，产生了不尽如人意的社会反响。同时，英美法系国家的先例制度不是将判例奉为真理，而是以一种假设的姿态在法律实验室中进行一次又一次的检验，如果得出了不正义的结论，该判例就需要被重新分析与探讨，最终才能发展出适宜特定时点的法律规范，将优势结构嫁接在新的基底上。我国的案例指导制度也应当接受这样的试错模型，将这一百多个指导性案例作为实验起点，与未来的司法裁判进行互动沟通。“试错型”理念相对于“对照型”理念有着发展性优势，由此便可不必过于纠结某些舆论公案判决结果的正确与否了。

4 结语

“泸州遗赠案”的反映价值冲突并不会因为终审裁判而归于湮灭，定会在日后的社会生活中展现出更加复杂多样的矛盾态势。而以“同案同判”为理论指导的案例指导制度无法与社会的价值流变形成高效的沟通范式，存在亟待解决的方法论缺陷。因此“同案同判”的时代继承与“同案不同判”的观念转折都是法律体系得以发展不可或缺的部分。即使是以“遵循先例”为传统的英美法系国家，也不可能固守一方同案水土，“突破判例”式的法官造法早已屡见不鲜。综上所述，在思维层面把握“试错型”逻辑范式，在实践层面探索与案例指导制度互动的“约束型回应范式”，是形成发展型法律模式的有效途径。