摘要：肖像权的保护对影视演员具有重要意义。一方面，肖像是影视演员名誉的重要部分，且为其带来大量收入;另一方面，影视演员作为公众人物，其肖像权极易受到侵犯，司法实践中滥用影视演员肖像权的现象越来越多。在《民法典》颁布以前，肖像权保护的范围较窄，且要求行为人主观上“以营利为目的”， 因此影视演员常常难以维权。对《民法典》中关于肖像权保护的相关规定进行深入学习，有利于为影视演员的肖像权提供更有力的保护。

关键词：影视演员;肖像权;法律保护

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1004-9436（2020）23-0-02

案例一，葛优在《我爱我家》电视剧中有一个瘫坐在沙发上的画面，带有闲散的感觉，这正是当代年轻人在快节奏的生活下，在较大的工作压力下所向往的。2016年7月25日，艺龙网在其官方微博上发布“葛优躺”的照片，同年11月15日，葛优将艺龙网告上法庭。

案例二，“视觉中国”在某机场拍摄中国著名演员秦子越的照片，发布于其网站上，并不经过秦某某的同意许可他人使用以谋取利益，随后秦某某认为“视觉中国”侵犯自身肖像权并将其诉至法庭。

以上两个案例引起了公众对影视演员肖像权保护的关注，《民法典》对此也作了相关规定。

1 肖像与肖像权

1.1 肖像的概念

《民法典》中对“肖像”概念规定的范围，较《民法通则》《侵权责任法》更广，扩大了对肖像的保护范围。王利明教授提出，肖像是通过一定方式反映的自然人面部形象。王泽鉴教授认为，凡是呈现自然人外部形象的，均可称为肖像。根据《民法典》的规定，肖像为通过影像等方式反映的特定自然人具有的可识别性的外部形象。基于该规定，判断是否属于肖像的关键在于“可識别性”，也就是只要被利用的一部分与某个特定的自然人具有特定的联系，就可以认定该部分是该自然人的肖像。与《民法典》颁布以前不同的是，不仅是自然人的面部形象，其他能够识别自然人的部分形象，如眼睛、鼻子、背影、腿和手等没有面部形象的局部特写，在具有可识别性的条件下也可以视作肖像。以篮球明星“乔丹”商标侵权案为例，在《民法典》的新规下，该标志性扣篮动作剪影可视为肖像，从而获得法律保护。

章金莱在1987版电视剧《西游记》中饰演的孙悟空形象，虽然根据文学作品创作，并对角色形象作了艺术处理，但是该角色形象与章金莱个人具有可识别性。在中国境内，一般观众看到章金莱扮演的孙悟空形象，就能辨识出该形象的扮演者是章金莱。因此，在某一角色形象与演员本身具有可识别性的条件下，应当对该角色形象影视演员的肖像予以保护。

影视演员对其饰演的角色形象是否有肖像权，学者们有不同观点。有学者认为，肖像所体现出的形象应该是其本人，而不是其饰演的剧中角色，无论其饰演的角色形象与本人有多相近，影视演员对其角色形象都不应享有肖像权。也有学者认为，只要角色形象与演员本身存在视觉上的关联性，观众在看到角色形象时，能联想到演员本身，就应认定该角色形象的著作权归属于影视演员。

在葛优诉艺龙网案中，侵权人辩称“葛优躺”的形象属于角色形象，表现的是剧中人物的形象，并非葛优本人的肖像，因此不存在侵权。而一审法院认为，虽然该图片是角色形象，但是该影视演员本人的肖像特征与角色形象紧密联系，一般社会公众看到该图片，就会联想到影视演员葛优本身，而不只是角色形象，所以说应当对其肖像权进行保护。

1.2 肖像权的范围

肖像权是自然人对其肖像所享有的权利，包括主体、客体、内容三部分。肖像权的主体是自然人，法人和非法人组织没有肖像权，肖像权的客体就是具有可识别性的外部形象，肖像权的内容包括人身利益和财产利益。关于影视演员的角色形象，如果观众结合剧照形象和该演员的知名度等因素，能直接将该剧照与该影视演员对应，那么该影视演员对角色形象也享有肖像权。角色形象通常与演员形象具有高度一致性，可作为演员的肖像予以保护。判断行为人是否侵犯肖像权，应该采取以第一印象为主、以对比观察为辅的判断标准。即一般人第一次见到涉嫌侵权的形象后，仅凭第一感觉就能够辨认出是权利人的形象，经过对比之后发现两者的近似程度极高甚至完全相同，则可认为该形象构成对他人肖像权的侵犯[1]。

肖像权保护的范围是何种利用肖像的行为被法律禁止，不得任意实施。《民法典》规定，不得采用违背公序良俗以及利用科技手段伪造等方式侵害他人肖像权。影视演员的肖像与作品形象具有紧密联系性，有些入戏的观众甚至会投射到现实生活中，因此，将该影视演员的某影视角色形象用于其他作品中，会对其产生极大影响。《民法典》颁布以前，“以营利为目的”是侵权人的主观目的，没有该目的不成立侵犯肖像权，并且要求具有该目的并不意味着必须实际获得利益，但《民法典》颁布以后，未经权利人同意即利用肖像权人的肖像即侵犯他人肖像权（合理使用除外），《民法典》加大了对肖像权的保护力度。

2 肖像权侵权的阻却事由

2.1 肖像权的合理使用

肖像权既有人格利益也有财产利益，原则上在使用他人肖像权时应当经过肖像权人同意，否则构成侵权，但在一些特殊情况下，为了平衡利益冲突，可以为了某一方面的利益不经过权利人同意而使用其肖像[2]。《民法典》对肖像权的合理使用作了相关规定，其中包括为个人学习研究、欣赏，为新闻报道，国家机关依法履行职责以及为展示特定公共环境。

需要注意的是，为个人学习研究时，使用的必须是已经公开的肖像，否则构成侵害他人的肖像权。为新闻报道，可以合理使用民事主体的肖像。一旦超出了为公共利益实施新闻报道、舆论监督的范围，那么就不能认为在合理使用的范畴内。如在秦某某诉“视觉中国”案中，侵权人以被侵权人作为影视演员，社会公众对其具有公众知情权进行抗辩，这显然是不合理的。虽然影视演员与社会公共兴趣紧密相连，而且具有较为广泛的影响力，但并不意味影视演员的身份能作为侵权的阻却事由。所以，除为公共利益和舆论监督可以获得合理使用外，其他行为不可以援引合理使用予以抗辩。国家机关依法履行职责时使用他人肖像，必须注意履行职责是否合法，要在法律规定的范围内依法履行。在展示特定公共环境，如旅游时拍照留念，必定会不可避免地将其他人一同拍摄下来，并使用该相片，但这并不侵害被拍摄人的肖像权。

“为公共利益和舆论监督”不仅要求制作、使用或公开肖像的目的是为了公共利益，其手段也必须有必要性，也就是采取该行为是必须的、不可避免的。我国立法层面对肖像权的合理使用作了列举，虽然此种方式能够最大限度地保证公平，防止法官以自由裁量权为由滥用权力，损害权利人的合法权益，但是随着社会的发展，合理使用的范围必然逐渐变大，并且目前法律规定的合理使用方式较稳定，没有灵活性，法律应该对此作出更加详细的规定，使肖像权得到更加完善的保护。

2.2 其他肖像权侵权阻却事由

《民法典》对肖像权的阻却事由作了兜底规定，该规定为司法实践留下了发展空间，避免因社会变化过快而没有具体的法律规定。该规定具体而言，对涉及影视演员私生活的肖像，不属于“新闻报道”不可以“合理使用”;而張贴寻人启事以及为对优秀人物进行表扬而张贴其肖像，均符合该兜底条款中的规定，不属于侵害肖像权行为。

3 肖像权与著作权的冲突

3.1 肖像权与著作权的冲突内涵

肖像权与著作权之间经常会产生竞合，即一个作品的著作权人和肖像权人不同，但肖像权的保护与著作权并不冲突，著作权不可以作为侵害肖像权的抗辩理由。著作权人以自己享有著作权并没有侵犯肖像权为由进行抗辩，就需要进一步判断该著作权人是否取得了肖像权人的授权。《民法典》规定，不经过肖像权人的同意，肖像作品著作权人不能使用或者公开肖像权人的肖像。我们可以看出，在立法层面上，肖像权的价值排序高于著作权，也即在同一作品上，肖像权与著作权竞存时，应优先保护肖像权人的权益。

3.2 肖像权与著作权冲突的处理方式

目前我国对于肖像权和著作权竞合的规定是双向许可制，即对肖像权人和著作权人双方，若使用则必须经过对方同意，但对第三人，需要经过肖像权人和著作权人双方同意。该规定在实践中难以适用，肖像权和著作权之间的纠纷，通常是著作权人未经肖像权人的同意，擅自发布或者使用肖像作品。对于影视演员来说，虽然有合理暴露自己肖像的义务，但是其仍有肖像权，应当给予与常人的同等保护。

在秦某某诉“视觉中国”案中，“视觉中国”将其拍摄的秦某某图片发布于网站上，并授权第三人使用该照片。秦某某虽然是影视演员，但其肖像权应当受到保护。侵权人未经其许可，便授权他人使用秦某某的肖像，并因此获得利益，主观上具有恶意，侵犯了秦某某的肖像权，对此应当承担民事责任。公众人物的肖像权和著作权竞合，著作权人必须经过肖像权人的同意才能使用其肖像，不能随意侵害肖像权人的肖像权。在司法实践中，滥用影视演员肖像的情况经常发生，对于著作权与肖像权竞合并发生冲突的情况，对肖像权的著作权应当给予保护，不能仅仅因为影视作品的著作权就放弃保护影视演员的肖像权[3]。

4 肖像权侵权责任

《民法典》总则编、《民法典》侵权责任编都规定了侵害肖像权应承担的法律责任，《民法典》第1000条规定，侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的具体事项。与原来的《民法通则》《侵权责任法》相比，《民法典》对侵害肖像权应承担的民事责任制定了更详细的规定，例如承担的民事责任应该与侵权行为方式和造成的损害后果相当。行为人拒不承担责任时，法院可以在报刊等媒体上发布公告，产生的费用由侵权人负担[4]。

4.1 侵害肖像权的物质损害赔偿

影视演员的肖像权一般都具有很高的经济价值，但是由于侵害肖像权导致的经济利益损失具有无形性，并且肖像权的具体价值很难确定，所以很难确定遭受的经济损失。《民法典》规定赔偿数额按照“所受损失或者获得的利益—双方就赔偿数额协商—人民法院确定赔偿数额”的顺序依法认定。

对于权利人所受损失或者侵权人获得的利益可以确定的，可以参考多种因素认定。一是参考影视演员所签订的合同，以合同中约定的违约责任为参考，但不能完全根据合同内容确定损失的数额，还要对该影视演员知名程度、侵权时间长度、损害后果等方面予以确定。二是参考市场价格，若侵权人与权利人之间尚未签订合同，侵权人未经权利人同意而擅自使用权利人的肖像，在这种情况下可以类推适用有名合同，参照该权利人签订该有名合同的市场价格，确定损失或获利情况。损失或者利益难以确定的，双方可就赔偿数额协商，协商不成的，由法院根据实际情况确定赔偿数额[5]。

4.2 侵害肖像权的精神损害赔偿

肖像属于自然人的人格权，肖像权被侵害时，权利人可以请求侵权损害赔偿，也能请求精神损害赔偿。如美容院擅自将权利人的肖像用于整容宣传，使社会公众误认为其整容，影响其工作、生活。《民法典》规定，因当事人一方的违约行为，造成权利人严重精神损害的，肖像权人不仅可以请求违约方承担违约责任，还可以请求精神损害赔偿。

由于精神损害体现在内心中，不同于物质损害体现于外在的物理属性，“造成严重精神损害”中的“严重”在实践中常常难以认定。精神损害赔偿主要有三种功能，一是弥补受害人所受的精神损害，二是抚慰被害人心理，三是惩罚侵权人。在确定精神损害赔偿数额时，要综合考虑所确定的数额能否弥补受害人所受损害，能否抚慰被害人心理，是否足以惩罚侵权人。由于各个个体的经济水平不同，所以在个案中应当考虑侵权人与权利人的经济情况、过错程度、主观恶性来综合确定。

5 结语

随着科技的发展，肖像权的客体势必逐步增多，对肖像权的客体进行扩大解释，有助于对司法实践中不断产生的新型肖像提供保护。在一定程度上，只有扩大法律保护的范围，才能实现肖像权的价值，更好地保护公众的合法权益。

参考文献：

[1] 高翼飞.角色形象成为演员肖像权的客体考量[J].人民司法，2013（16）：34-42.

[2] 张红.肖像权保护中的利益平衡[J].中国法学，2014（01）：266-284.

[3] 程啸，杨明宇.肖像权与肖像作品著作权冲突的研究[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2000（03）：111-118.

[4] 刘承韪.影视演员肖像权纠纷的实证研究[J].山东科技大学学报（社会版），2019，21（01）：27-34.

[5] 王惠茂.论公众人物人格财产利益的保护[J].市场周刊，2020（01）：153-155.

作者简介：欧愿（1997—），女，贵州荔波人，硕士在读，研究方向：民商法。