徐 琪

(徐州工程学院，江苏 徐州 221000)

新《食品安全法实施条例》(国令第721号)(简称“条例”)不仅细化和新增了食品安全生产经营的义务性规定，更设定了严格的法律责任和行政处罚标准，是近年来落实《食品安全法》和“四个最严要求”的重大法治成果，有助于实现食品安全治理体系和治理能力的现代化。目前，中国已形成了以《食品安全法》为核心，以条例为抓手，由法律法规、部门规章和其他规范性文件组成的相对完善的食品安全制度体系。

法治是良法与善治的有机结合，法律是治国之重器，良法是善治之前提[1]。“良法善治”的生命力在于执行，当前食品安全法治体系与落实“四个最严要求”的主要差距，在于食品安全监管部门行政处罚权的不明晰和不协调。因此，如何根据条例的立法精神与行政处罚原则落实相应的罚制与罚种，进一步妥善解决食品安全行政处罚中的实践问题、完善食品安全的行政处罚权，便成为值得探讨的问题。

1 新《食品安全法实施条例》涉及的罚制与罚种

新《食品安全法实施条例》的主要目标之一便是细化食品安全处罚的自由裁量权，进一步增强食品安全法律法规的可操作性。这一目的的达成主要通过完善食品安全监督的罚制与罚种来实现。

1.1 罚制

食品安全处罚中的罚制，是指食品安全行政执法部门对食品安全生产经营单位的违法行为进行行政处罚的操作规制或行为标准。条例中的行政处罚制度主要包括行政处罚的程序、监督、法律责任和法律救济等四方面内容。

1.1.1 行政处罚程序 行政处罚程序是食品安全监管部门对违反食品安全法律法规的主体所实施行政处罚的具体步骤及标准。食品安全的行政处罚程序主要涉及行政处罚的适用范围、具体步骤、时限、要求等基本内容，包括一般程序和简易程序[2]。行政处罚程序所涉及的内容则主要包括查封、扣押的期限、警告、责令停业或改正的适用情形、不同违法情节的处罚标准及限额、从轻从重或者减轻处罚的适用情形以及行政处罚与行政拘留、刑事责任的适用条件等。

1.1.2 行政处罚监督 行政处罚监督是保证行政处罚行为的合法合理和发动社会力量参与食品安全治理的重要途径。条例第八章主要规定了食品安全监管系统的内部监督和社会监督制度。内部监督管理涉及食品安全检查员制度和上级食品安全监督管理部门对下级部门进行随机监督检查或组织下级部门实施异地监督检查的制度。社会监督制度则主要涉及违法行为举报奖励制度、守信联合激励和失信联合惩戒机制、黑名单制度等。

1.1.3 法律责任 在食品安全法律法规中，法律责任是最核心的内容之一。条例第九章法律责任部分，用了19个条款(第六十七条至第八十五条)既规定了食品生产经营者发生违法行为后的法律责任，也同时规定了餐饮服务提供者、交易市场的开办者、检测机构、展销会的举办者、食品安全监督管理部门以及媒体等单位或相关人员违法后的法律责任。

1.1.4 法律救济 “无救济则无权利”，为使食品安全被处罚单位的法律救济权得到保障，条列虽然没有明确规定行政相对人的救济方式，但根据行政处罚法的规定，食品安全行政执法部门应在行政处罚过程中或在作出处罚决定后，及时告知被处罚单位所拥有的救济权利。同时，被处罚单位也有权向其作出行政处罚的食品安全行政执法部门的主管部门或上级机关提出行政复议或进行行政诉[3]。

1.2 罚种

罚种，即行政处罚的种类。新《食品安全法实施条例》中的行政处罚种类主要继承《食品安全法》中的规定，涉及财产罚、行为罚和申诫罚3种类型。

1.2.1 财产罚 财产罚是指食品安全监督管理部门可以对食品安全生产经营单位的违法行为处以一定数额罚款或没收违法所得、非法财物的行政处罚[4]。条列第七十二、七十四、七十五、八十、八十一条等分别规定了对违法主体单处或并处以一定数额区间的罚款或一定货款、违法所得金额倍数的罚款。同时，为了限制基层行政执法部门的行政处罚权，条列仅将对违法单位或者个人处以30万元以上罚款的行政处罚权限赋予给设区的市级以上人民政府食品安全监督管理部门。

1.2.2 行为罚 行为罚又称能力罚，是指食品安全监督管理部门对违法行为主体的特定行为或资格加以限制或者剥夺的处罚，包括责令食品经营者停止经营该食品、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、营业执照、备案证等。条列第六十一、七十四、七十九、八十条等分别规定了食品安全监督管理部门可以对食品安全违法行为主体采取查封、扣押、责令改正、停产停业等行政处罚措施。

1.2.3 申诫罚 申诫罚又称精神罚，是指食品安全监督管理部门对违法行为主体的特定行为给予一定的批评指责和警告。例如，条例第六十二条针对网络食品交易第三方平台多次出现违法经营的情形，规定了可以对平台的法定代表人或主要负责人采取约谈措施，第七十二条规定了对未按照规定备案或报告单位的责令改正和警告措施，第七十三条规定了对食品进行虚假宣传单位的责令消除影响措施。

2 食品安全行政处罚的实施问题

2.1 “处罚到人”的边界限度问题

虽然修订后的条例在多个条款中进一步细化了行政处罚的相关规定，但最能体现条例“实行最严厉的处罚”这一特征的条款便是被称为“处罚到人”的第七十五条。条例对“故意实施违法行为、违法行为性质恶劣、违法行为造成严重后果”等3种情形规定了除依照《食品安全法》的规定给予处罚外，仍应对“单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员”处以其“上一年度从本单位取得收入的1倍以上10倍以下罚款”。这一条款有两个显著的特征，一是对食品生产经营企业等单位的违法行为实行“双罚”，既处罚单位又处罚个人，这是对企业违法本身就存在两个违法主体的一种合理性考量；二是通过“三择其一”的条件方式将处罚到人限定在特定的适用情形，这是出于实现威慑效果与达到惩戒目的公平性考虑，以防止制度被滥用[5]。

出于对合理性与公平性的考量，条列第七十五条在实施中应遵循以人民为中心、有利于相对人等立法精神和原则，进一步明晰处罚到人的客观要件、主观要求、处罚程序等问题，通过合理设定违法主体的法律责任来真正做到罚当其罪。为此，仍需通过后续的细化规则来明晰3个方面的问题：一是进一步明晰处罚到人的范围，即对条款中有关“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”的概念内涵和范畴加以细化明确；二是进一步明晰处罚到人的适用前提，即对“故意”“性质恶劣”“严重后果”等限定词的具体所指加以释义；三是进一步明晰处罚的幅度及程度，即对“收入”“上一年度”等范围加以认定，并根据具体违法情形设定“1倍以上10倍以下”的处罚标准和程序，以此来约束行政主体的自由裁量权。

2.2 “过罚相当”的法律适用问题

法律的目的是惩恶扬善，虽然条例在社会解读中多被称之为“实行最严厉的处罚”，但作为行政规章，其实施仍应遵循行政处罚法的“过罚相当”原则[6]。《行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”本着有利于相对人的原则，条列根据不同违法情节设定了可以从轻、减轻的规定。例如，可以对食品生产经营者及时停止生产经营，实施食品召回或采取其他有效措施减轻、消除食品安全风险的风险管理行为，进行从轻或减轻处罚。然而，从实践执法来看，在国家对食品安全实施严厉处罚要求的背景下，食品安全监督管理部门往往慎用“减轻从轻处罚”的条款，更多的现象是过度使用从重处罚的条款。

从重处罚是食品安全监督管理部门对发生违法行为的行政相对人给予法定处罚方式和幅度内的较严厉的处罚。这涉及两种情况，一是在违法情节认定上，将行政相对人的特定违法行为归属为“情节严重”的情形，进而采用从重处罚的标准。例如，条列第六十七条正面规定了“情节严重”的5种违法情形，但第六项“其他情节严重的情形”又为食品安全监管部门的执法实践预留了空间。为避免过度处罚，就需要食品安全执法部门在今后的细化规则中进一步阐释“其他情节严重的情形”的范畴。二是在处罚幅度的认定上，给予行政相对人几乎上限的罚款数额。比如，条列第七十二、七十四、七十五条都规定了一定数额区间的处罚幅度。为规范食品安全监管部门的裁量权，就需要在行政处罚中综合考虑违法主体的主观故意程度、违法情节、危害后果等，需要进一步通过规则细化来化解行政执法中的复杂情形[7]。

3 新《食品安全法实施条例》框架下行政处罚权的完善

3.1 规范行政处罚权的行使程序

随着条例的实施，食品安全执法部门大幅度地提升了对食品安全违法行为的处罚力度。特别是条例第七十二条对未按照规定备案或者报告的违法主体，规定了可以对情节严重的情形“责令停产停业，并处5万元以上20万元以下的罚款。”条例第六十九条对列举的5种情形，也规定了可以按照《食品安全法》第一百二十六条的规定，给予“责令停产停业，直至吊销许可证”的处罚。这些处罚都可能触及违法主体的心理承受底线，进而引发不必要的行政纠纷或社会稳定风险。对于这类较为严厉的行政处罚措施，食品安全监管部门在作出处罚决定前，应当告知食品生产经营者有要求举行听证及申请行政复议、行政诉讼等相关权力，否则会因行政处罚的程序不规范，而导致行政处罚纠纷的发生[8]。出于对社会稳定和公平正义的考虑，食品安全监管部门必须规范行政处罚权的行使程序，主要包括建立行政处罚的过程公开制度和规范行政处罚的听证程序。

具体来讲，行政处罚的过程公开制度应在《食品安全法》和条例本身的框架内，遵循《行政处罚法》的基本规定，实现食品安全行政执法的形式和内容双重合法性。一方面，行政处罚决定要满足必要的形式要件，由食品安全监管部门以规范化的书面形式对决定作出的过程、理由、法律依据和基本事实情况进行相应的阐述，并将相关材料与行政处罚决定书一道给予行政相对人和存档备查；另一方面，食品安全监管部门要在内容上着重围绕行政处罚决定的基本事实和法律依据，进行合法性和合理性论证，从逻辑上证成相应行政处罚决定的正当性[9]。

而针对数额较大的罚款或者责令停产停业、吊销证件等较为严厉的行政处罚手段而言，食品安全监管部门还应在行政处罚过程公开的基础上，进一步遵循和规范实施行政处罚的听证程序，以回应食品生产经营者对相关行政处罚措施的合理性的疑问。具体来讲，食品安全行政处罚的听证程序应包括听证申请、听证实施和听证决定等3项内容。听证申请程序，需规范申请听证的类型、期限、方式、是否公开等；听证实施程序，需合理界定听证的主体范围、主要内容、相关人员的回避情形、控辩双方的论辩方式以及完善听证过程的全程记录等事项；听证决定程序，需根据裁判结果作出最终的处罚决定，以及告知当事人的复议或诉讼等救济渠道[10]。

3.2 明晰行政处罚的适用标准

相较之前的食品安全处罚标准，条列继承了新《食品安全法》的处罚精神，增加了对食品安全违法行为罚款数额的上下限差距，将行政罚款数额大多设定在5万元左右。同时，由于条例细化设定的违法情形较多，食品安全监督管理部门在检查监督时经常发现同一家食品生产经营单位会同时涉及多项违法行为，这意味着同一家食品生产经营单位需要接受行政执法部门的数罪并罚或累计处罚，并承担对其他受害者的惩罚性赔偿责任。这虽是对中央实施食品安全严厉处罚要求的落实，但也意味着食品安全行政执法部门滥用自由裁量权的可能性增大。因此，为规范食品安全行政执法部门的自由裁量权，保障过罚相当的行政处罚原则，在今后的实施细则中，仍需进一步明晰食品安全行政处罚的地方标准。

通过细化规则和标准来约束行政执法主体的自由裁量权，主要包括以下4个方面的内容：① 进一步合理设定处罚到人的概念内涵和范畴、明晰处罚到人的适用前提及处罚的幅度、客观要件、主观要求等内容。② 以有利于相对人的原则，进一步细化不同违法情节的从轻、减轻和从重处罚标准，合理阐释“情节严重”“拒不改正”“造成严重后果”等情形的具体适用标准，并进行清晰的可操作性的认定。③ 以过罚相当的原则，设定不同处罚幅度的认定原则，根据违法主体的主观故意程度、违法情节、危害后果等综合情况，进一步细分“1倍以上10倍以下”(第七十五条)、“1万元以上5万元以下”(第七十二条)等不同处罚幅度的数额区间。④ 统一法律适用标准，以食品安全法和条例为准则，修改各省、自治区、直辖市食品安全监督管理部门发布的行政处罚案件自由裁量权的适用标准，形成在具体行政处罚过程中可操作性的细则标准[11]。