李永超

在过去的三年中，灵活用工市场得到了前所未有的蓬勃发展。有人将灵活用工称为行业的新风口，万亿人力资源市场最大的风口。有句话一度被疯传：“只要站在风口上，猪也能飞起来。”此言不虚；而另一句名言也同样被疯传：“风吹过去了，摔死的都是猪。”这也绝非耸人听闻。飞起来还是飞起来后再摔下去，一直都是行业重点关注的事情。

笔者曾处理过这样一起纠纷，客户是国内某知名企业，在用工方面也严格遵守国家各类法规政策。劳动合同制是其主要的用工形式，同时存在劳务派遣、劳务外包等非劳动关系的用工形式。

公司內部设有员工餐厅，餐厅的经营和管理由第三方专业餐饮公司负责。某日餐饮公司在供给菜品时增加了一道以海鲜为食材的菜品，未曾料到，部分就餐人员食用之后出现了腹泻等情形，受害者还包括一名外包公司的员工。后经查证，是食材在运输过程中因存储不当，导致食材被污染，从而引发了这起食物中毒事件。

幸运的是，绝大多数人员经过紧急救治，当天基本恢复正常，然而一名外包员工的情况比较严重，在治疗过程中发现其患有糖尿病并且终身需要进行药物治疗。从企业的角度而言，第三方外包公司的员工在第三方餐饮公司经营的食堂用餐导致食物中毒，在治疗过程中发现其患有糖尿病，无论是基于何种法律关系，企业方均不是需要承担法律责任的主体。从外包公司的角度而言，员工在就餐期间发生食物中毒，存在被认定为工伤的可能性，但是因此发现的糖尿病未必属于工伤的范畴，最终鉴定结论显示，员工患有糖尿病与食物中毒之间没有因果关系。

从外包员工的角度来看，本人在这里工作，在公司“提供”的餐厅吃饭，以往身体是健康的（至少看起来是“健康”的），但吃过之后身体却出了问题，且是余生需要与药为伴的疾病，就必须有人对自己负责。显然在法律上，企业方、外包公司、餐饮公司对此均不需要承担任何责任，这是一个无法让员工认同和接受的结果。

于是，这位外包员工采用了最原始的方式来表达自己的不满和诉求——“一哭二闹三上吊”，外包公司认为，既然已经认定不属于工伤范畴，就不应该为此承担责任；餐饮公司认为，鉴定结论显示与食物中毒无关，因此也不需要为员工承担责任；员工没有选择到外包公司表达自己的不满和诉求，也没有选择去餐饮公司，其认为在这个地方上班、在这个地方吃饭，这家公司就要负责任，于是客户公司就成为了首选，显然这是客户公司不愿意看到的结果。

什么是“灵活用工”

截至目前，法律上和实务上均没有明确的定义。有人认为，只要是非劳动关系之外的用工形式都属于灵活用工；有人认为，灵活用工应当体现在雇佣关系的灵活性上；有人认为，灵活用工体现在工作时间的灵活性上；还有人认为，企业拥有控制人员随时进入和退出的权利，这就是灵活用工……

关于以上说法，暂时不对其进行深究和探讨，针对日常咨询服务工作中客户经常咨询的问题，笔者做了以下研究和分析。

劳务关系中的各方法律关系和责任

日常工作中，经常接到类似问题的咨询：招聘了一名保洁员，准备与她签署劳务合同，能否规避企业的用工风险？这个时候，笔者经常会提出两个问题：第一，保洁员是否已经到了退休年龄？第二，保洁员是否需要遵守公司的各项管理制度？对方的回答通常是，没有到退休年龄，且需要遵守公司的各项管理制度。当回答双方不构成劳务关系、签署劳务合同无法规避风险时，对方经常感到非常困惑：我们已经和她签署劳务合同了，她也同意了，为什么不能规避风险？原因在于：合同或者协议仅仅是证明双方法律关系的一种证据，而非关键证据，法律关注的是双方在实际上是如何履行各自权利和义务的，还有这种履行是否符合法律的要求。

劳务关系不属于劳动法调整的范畴，而是属于民法及相关法律的调整范畴，民法强调意思自治，如果签署劳务合同的双方具备民事行为能力，内容系双方真实意思的表示，且内容不违反法律和社会公共利益，那么，这份劳务合同就是有效的。

如果从劳动关系的视角来看，涉及薪酬、福利待遇、休假待遇、解除条件等都是可以自由约定的，唯一不能约定的是让劳务人员接受企业规章制度的约束，因为民事法律关系双方之间的地位是平等的，不存在谁管理谁的问题。

劳务关系中不存在工伤问题，劳务人员在工作中受到伤害可以按普通侵权标准维护自己的合法权益，普通侵权则需要区分各自的过错，如果企业方不存在过错，则不需要承担赔偿责任。

承揽关系中的各方法律关系和责任

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、方式、材料的提供及履行期限、验收标准和方法等条款。承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。

兼职关系中的各方法律关系和责任

兼职并非是法律上的概念，认定企业与兼职人员之间的法律关系，需要根据双方实际履行的情况来判断。要考虑可能构成事实劳动关系、非全日制、承揽、技术服务、劳务关系、代理关系等。

小时工关系中的各方法律关系和责任

同样，“小时工”也并非法律上的概念，若平均每天工作不超过4小时，每周累计不超过24小时，就属于非全日制用工。非全日制属于特殊劳动关系中的一种，企业对非全日制员工有管理的权限，有关工资、劳动条件、劳动保护应当遵守基本或者最低法律要求，对于休假、补偿金等，双方可以自行约定。因为其属于特殊劳动关系的一种，因此存在工伤的问题。

劳务外包中的各方法律关系和责任

劳务外包、岗位外包、生产外包等可谓是名目繁多，也有人称之为“灵活用工”。实践中，有些构建的是承揽关系，有些构建的是承包关系，有些构建的是劳务关系。从用工风险的角度来看，无论是承揽关系还是承包关系，企业均不需要承担相关风险，当然前提条件是承揽关系或者承包关系是符合法律要求的。

劳务派遣中的各方法律关系和责任

在这类用工模式中，员工与劳务派遣公司之间构成劳动关系；员工与用人单位之间构成用工关系，接受用工单位的管理；派遣公司和用工单位签署劳务派遣协议，构成商事合作关系。

●有关劳务派遣的用工基本要求

根据法律规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣的用工数量，不得超过其用工总量的10%。

●用工单位的责任和义务

根据法律规定，用工单位应当履行下列义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

●派遣单位的责任和义务

如实告知被派遣劳动者《劳动合同法》第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；依法出具解除或者终止劳动合同的证明；协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷。

●派遣员工的退回和解除

根据法律规定，派遣员工的退回和解除应当遵照法律规定执行，不允许自行约定退回和解除的条件。有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定情形的；用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；劳务派遣协议期满终止的。

●用工单位和派遣单位的责任和义务

劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

实习关系中的各方法律关系和责任

根据相关规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。换言之，企业和在校生之间可以不建立劳动关系。而在有些地方的司法实践中，有观点认为，在校生已经完成学业，或者名为“实习”实为“就业”的应按照劳动关系处理，比如北京市。

根据最高人民法院公布的几起有关实习生在实习期发生意外事故的案例来看，判定各方责任时，一般参照以下几个标准：企业是否给实习生进行过安全教育和培训；事故发生的时间是正常工作期间，还是加班、夜班期间；事故发生双方是否存在过错。有一点需要注意的是，实习生在工作期间造成第三方人员损害的，企业需要承担连带赔偿责任。

退休返聘中的各方法律关系和责任

根據相关规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。招用已经达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或者未领取退休金的人员，属于何种法律关系呢？司法实务中，一般认为属于劳务关系或者雇佣关系。若其属于进城务工人员（俗称的农村人）呢？当然，司法实务中，一般也认为属于劳务关系或者雇佣关系，但是有些地区认为这一群体本身就不存在所谓“退休”的说法，故此，他们在工作中受到事故伤害，应当属于可以被认定为工伤情形的范畴。

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

从用工风险管控的角度来看，对于非劳动关系的用工，需要找到一个法律上的依据，这个依据须源自民法、合同法及其他相关法律，用这个依据来约定双方的权利和义务关系，才是合理管控用工风险的关键一步。更为重要的是，在实际履行权利和义务的过程中，应当严格按照双方的约定执行，若偏离了当初构建的法律关系，那么，风险定无可避免。

作者 劳达laboroot研发咨询中心总监