吴 楚 扬

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105）

引言

监察法的颁行，肯定了监察体制改革的工作，确立了监察机关在打击腐败犯罪领域的主导地位；新刑事诉讼法亦进一步巩固了其地位。在立法目的与现实情况的双重压力之下，监察人员运用调查权调查腐败犯罪时极有可能违反比例原则，突破法定程序，追求高破案率而滥用强制性的调查措施，忽视被调查人基本权利的保护，惩治犯罪与保护人权的天平极可能向前者倾斜。在改革的过程中，对于配套的具体性制度安排仍不完善：如律师的定位一直处于暧昧状态，学界与实务界对于侦查阶段律师介入身份争论不休，法律帮助说、辩护人说的争论延伸至监察犯罪调查阶段仍未得到解决。如学者所言，未对被调查对象权益保护的相关问题如律师辩护权的内容有所关切。[1]故应当在明确监察机关主导的犯罪调查阶段之性质的前提下，赋予律师以明确的辩护人身份及完整的辩护权，实现权力监督与保障人权的双重目标。

一、腐败犯罪调查的性质

研究律师介入监察机关腐败犯罪调查阶段的问题，需首先明确腐败犯罪调查阶段的性质。腐败犯罪调查阶段中监察机关所采取的调查措施应当如何界定，将决定腐败犯罪调查阶段的性质。

（一）调查措施的严厉性

我们应当坚持基本的法治理念，要对监察委的调查措施之性质作合法的体系性解释，而非将监察机关简单定义为特殊性质的政治机关，[2]以此“规避”宪法、刑事诉讼法之限制。监察法第十八条至第二十条规定，监察机关在调查职务违法行为时，有权对被调查人进行取证、询问，要求其作出（书面）陈述，必要时可以进行讯问。第二十二条至三十一条规定，被调查人涉嫌贪污贿赂犯罪、失职渎职等严重职务违法或者腐败犯罪时，可以行使留置、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押等强制性措施；根据需要，经过严格批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。以上调查手段的强制性、严厉性与刑事诉讼法中规定的侦查手段具有相似性。

（二）打击腐败犯罪体系构造的完整性

根据监察体制改革内容来看，如若监察机关未承接检察机关打击腐败犯罪之职能，会出现打击犯罪体系的缺漏，将放纵腐败犯罪，而这恰恰与改革相悖。监察委在整合检察院部分职能部门并接收人员后，必然承继了检察院在打击腐败犯罪领域内的侦查职能，以维系打击腐败犯罪体系结构的完整性。正如学者所言：腐败犯罪监察调查程序在查办腐败犯罪的程序过程中，实质上发挥了侦查的作用。[3]腐败犯罪调查阶段乃实质的侦查阶段。

二、律师介入腐败调查的意义

如休谟所言：“在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约、监控机构时，必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。我们必须利用这种个人利害来控制他，并使他与公益合作，尽管他本来贪得无厌，野心很大。”[4]监察机关监察范围覆盖所有公职人员，其权力巨大，边界不明，存在权力滥用的风险，危及被调查人之合法权益。律师的依法介入对解决这些问题具有重要意义：

（一）律师介入有利于制约监察权

1.为什么要制约监察权

在调查腐败犯罪案件时，监察机关的调查程序取代了刑事侦查程序，发挥着实质意义上相同的作用。监察机关代表国家公权力，成为打击腐败犯罪领域主要的职能部门，其整合了主要的反腐败资源，是一元制机关运作模式下的反腐新常态。实质是“以侦查为中心”的惩治犯罪体系分离出的“以调查为中心”惩治腐败犯罪体系，监察机关权力巨大缺乏必要的程序性监督。机关内部监督存在盲点，灯下黑的情况极有可能发生，为避免出现监督者无人监督的情况，需要对监察权进行合理合法的制约。

2.律师权制约腐败犯罪调查权的重要性

权力的滥用将阻碍权利运行、损害合法权益。反映在打击腐败犯罪领域就是监察机关为肃清腐败流毒，逾越正当法律程序，倾轧被调查人的合法性权利。监察机关主导整个调查程序的推进，被调查人处于弱势被动地位，监察机关所实施的调查手段是否合乎法律，是否遵循比例原则，被调查人无法进行权利自救。面对监察权力可能反向运行的情况，需发挥权利制约作用，律师权利的行使是制约监察机关权力之具体措施，将有利于被调查人的权利救济。

（二）律师介入有利于推进调查法治化

调查权法治化即监察权力的建构及权力运行合法化。权力设定的合法性是权力运行的法定性来源，使得监察权力运行于法有据，有助于提升打击腐败犯罪的权威性；调查权运行的合法性也是检验监察权力行使成效的关键。一个设定合法，依法运行的监察权将极大促进反腐败斗争顺利进行，有效提升打击反腐败犯罪的法律效果，对于实现实体与程序正义具有基础性作用。

律师介入将促进调查权依法运行，对于推动调查法治化具有积极意义。随着犯罪调查深入，调查手段将越发具有强制性，程序正义与实体正义将不可避免地发生倾斜性的追求：逾越正当法律程序，违规违法运用调查手段，达到侦破案件的目的。此时极易出现权力运行偏离法治轨道的局面，促成律师介入，是从外部倒逼监察机关加强调查法治化的具体举措，也是通过监督制约监察权依法运行以实现法治目标的必然要求。

（三）律师介入有利于保障人权

一个国家的文明程度如何，重要标准之一就是看其对待弱者的态度。在打击腐败犯罪的体系中，犯罪调查阶段作为广义的审前程序，某些强制性的调查手段涉及对被调查人基本人权的限制和剥夺，律师介入对于保障被调查人的基本人权具有重要作用。犯罪调查阶段是实质的侦查阶段，监察机关在该阶段的目标为打击职务违法犯罪活动，必然将被调查人调查视为调查的客观对象：如其有违纪、违法犯罪嫌疑，将促使调查人员基于手中的权力对被调查人进行“越轨性”的调查，往往将导致权力滥用，侵犯被调查人的合法权益。尤其是在违纪违法调查转入犯罪调查时，调查人员违法滥用职权进行有罪推定的倾向越来越大。此时律师作为被调查人的辩护人介入，将有效保护被调查人的合法权益。律师介入并非必然限制调查、阻碍调查推进，甚至导致调查失败。律师介入能够在犯罪调查阶段保障被调查人的基本人权不被监察机关侵犯，在人权保障逐渐进步的大背景下，打击腐败犯罪也应注重被调查人的基本人权利益的保护。

（四）律师介入是法律正当程序的要求

监察体制改革后，打击腐败犯罪的责任主要由监察机关承担。基于我国政治挂帅的改革传统，监察机关面对严峻的反腐败形势，在新型腐败犯罪层出不穷的情况下，打击腐败犯罪不再是简单的犯罪调查，而是一项重要的政治任务，腐败犯罪案件的破案率是检验监察体制改革成果的一项重要指标。调查人员首先考虑的是如何从快从速地侦破，程序“违法”在监察人员看来是不可避免的。一些“越轨”性的调查手段可能在调查人员看来甚至是破案捷径，习惯性的程序违法可能导致更严重的程序犯罪，违法采取调查措施会对被调查人的合法权益造成损害，犯罪式的调查将严重危及被调查人的基本人权，坚守正当程序防微杜渐，亦可保护人权。律师的介入将有利于促进监察人员依法定程序进行调查，对于监察人员而言，律师的监督是促进其依法行使调查权的安全阀。实现程序正义，坚持正当程序原则，律师介入犯罪调查阶段是必要之举。

（五）律师介入是实现实体正义的需要

什么是犯罪调查的实体真实？这不仅仅指犯罪嫌疑人实际有罪，也必然包含犯罪嫌疑人实际无罪。监察机关承担着搜集犯罪证据，查清案件事实真相等职责，在我国打击犯罪惩治腐败的背景下，调查人员既要坚定地开展犯罪调查，又要时刻注意搜集证明被调查人可能无罪的证据，实践中可能很难兼顾，注定有所得有所失。根据以往的司法实践情况来看，国家机关会往往会偏向于选择打击腐败犯罪而忽视保障人权。片面的追求实体正义的实现往往伴随着个体利益的牺牲，律师以辩护人的身份介入腐败犯罪调查阶段是避免两难境地出现的一剂良药：在监察机关主导搜集证据活动的基础上，律师介入腐败犯罪调查阶段，发挥搜集被调查人无罪、罪轻证据的补充作用，由其参与搜集被调查人无罪、罪轻证据，既是律师履行代理责任的要求，也是帮助监察机关发现实体真实的有效助力。将有利于监察机关更专注地打击腐败犯罪，更好地履行职能；也有利于律师更好地开展辩护工作，将调查成果展示于庭上。

三、律师介入犯罪调查阶段的角色地位

如学者所言：监察委调查活动兼具调查与侦查属性，调查活动的性质为何将影响律师介入问题的解决。[5]经过上述论证，腐败犯罪调查阶段中，监察人员履行原检察人员的侦查职责，完成刑事审判前的案件侦查调查工作。腐败犯罪调查应隶属于刑事诉讼体系中的一部分，并未真正独立。因此，根据刑事诉讼法第三十五条至第四十一条的规定，律师有权介入侦查阶段，为犯罪嫌疑人提供法律上的帮助。故律师介入监察机关的调查阶段具有法定性。

在腐败犯罪调查阶段，调查人员取代侦查人员发挥侦查效能，故律师有权介入调查阶段，接下来我们要解决的问题是律师应当以何种身份介入腐败犯罪调查阶段，即律师介入的性质问题。

律师基于委托代理合同或指定产生诉讼代理关系行使辩护权，无论是从契约精神亦或是当事人利益出发，都应当以当事人的合法权益为指向，充分利用法律所赋予的诉讼权利维护当事人合法利益。在腐败犯罪调查阶段中，不应只是作为法律帮助者出现，而应当被赋予完整的辩护权，以辩护人的身份参与其中。

（一）腐败犯罪调查阶段的特殊性

从打击腐败犯罪体系的整体来看，腐败犯罪调查阶段属于广义上刑事诉讼的前置程序，在该阶段中，监察机关所行使的调查手段无论是强制性还是严厉性都与侦查手段趋同。从监察机关主导的监察程序来看，它是整个监察调查阶段的实质调查程序之中心；从以往司法实践的经验来看，犯罪侦查阶段是国家公权力侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的重灾区。为避免在腐败犯罪调查阶段出现类似情况，有损监察调查整体的权威性，在该阶段引进律师介入制度是避免程序性违法、保障被调查人合法权益、监督监察机关依法行使调查权的有效措施。

（二）辩护作用发挥的要求

随着刑事诉讼专门化的不断推进，非专业人员缺乏法律知识，即使未被限制人身权利，维权效果亦不佳。在腐败犯罪调查阶段，被调查人多被采取了强制性的调查措施，限制了基本权利，正面临被国家公权力合法性剥夺基本利益的危险。在被调查人处于调查的被动地位，沦为调查权的客体，无法有效维护自身的合法权益的情况下，唯有引入律师介入制度，并赋予律师完整的辩护权，实施行之有效的法律帮助措施，监督监察机关依法行使腐败犯罪调查权，发挥辩护作用，方可维护被调查人之合法权益。

四、律师介入腐败犯罪调查的程序问题

仅就打击犯罪而言，监察法更像是一部特别法：集中力量打击腐败犯罪，反贪污腐败；刑事诉讼法作为一般法，规定着惩治犯罪基本的程序性规定，办理腐败犯罪案件也应当遵循刑事诉讼的规定，在控辩对抗的基础上，法院居中审判腐败案件。刑辩律师有效参与司法的阶段不断提前，彰显着民主化与法治化的进步，律师介入腐败犯罪调查阶段是大势所趋。

（一）腐败犯罪调查阶段的确定

律师介入犯罪调查阶段是庭审对抗模式的延伸，根据监察法第三十九条的规定，对于线索有初步的核查，经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关将按照规定的权限和程序办理立案手续。此时是否是律师介入的时间点？单是监察机关立案后，律师即介入，是仅注重到保护被调查人，而忽视了国家打击腐败犯罪的紧迫性。

根据监察法第三十九条至第四十四条之规定，立案后，根据调查方案，可以实施如讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施。与刑事诉讼法在法律设置上具有相似性：刑事诉讼法在规定完立案相关的程序事项后，对侦查活动作了规定。根据立法技术的一贯性，立法者旨在表明调查由此转入腐败犯罪调查阶段。在广义的刑事诉讼程序中，审前程序应当包含于刑事诉讼程序，故监察机关以调查腐败犯罪为名开展调查活动时，视为已进入犯罪调查阶段。

（二）律师介入腐败犯罪调查阶段时间点的确定

律师介入犯罪调查阶段的时间点应是被调查人被立案调查后，第一次讯问或者采取强制措施之日。在犯罪调查期间，有权委托辩护人且只能委托律师作为辩护人。原因有以下几点：（1）与刑事诉讼法的规定保持一致。刑事诉讼法与监察法属于同一位阶的基本法，在打击犯罪层面。监察法的立法目的明确：惩治腐败犯罪。打击贪污腐败，亦属于犯罪体系下，与刑事诉讼法规定保持一致有利于实现两法之间的有效衔接，避免出现真空地带。（2）根据监察法，立案为监察机关内部以召开专题会议的方式决定，外界事前无从得知立案的具体期限，律师也就无法以立案为时间点介入。

五、赋予监察调查中律师辩护权

乘着监察体制改革的东风，引入律师介入，在犯罪调查阶段进一步赋予律师具有完整的辩护权能，是解决当前司法实践中控辩双方权利不对等之局面的有效手段，更是司法民主化进程的必由之路。

根据刑事诉讼法的规定，辩护是指运用事实和证据，针对指控，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或者免除刑事责任的证据和材料，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的活动。律师完整的辩护权应当包括以下权能：

（一）在腐败犯罪调查阶段应享有会见权

在律师不违反法律强制性规定，遵循律师职业规范的前提下，不宜再对其行使会见权设置障碍。律师的辩护工作是围绕被调查人展开的，在不受干扰的情况下单独会见被调查人是律师辩护的起点。一方面是向被调查人确认委托关系；另一方面是掌握被调查人基本情况以及要求。因此律师辩护权的第一权能即是会见权。

（二）在腐败犯罪调查阶段应享有程序监督权

辩护律师的任务是在法律框架下，尽可能地为委托人争取最大化的合法权益，避免不法侵害。监察机关的调查程序是否合法，往往是律师首先关注的问题。留置是否合法必要，在我国打击犯罪的实践中，国家机关工作人员往往重实体轻程序，程序不合法的实体正义正越来越受到挑战，由此引发的比例失衡，对于个人而言是被调查人的合法权益受损；对于国家而言是公信力受损。因此，由律师监督监察人员的程序性合法事项既是保护被调查人的合法权益的措施之一；又是促进监察机关调查法治化的有益介入。

（三）在腐败犯罪调查阶段应享有必要调查权

程序监督是着眼于监察机关已采取或将采取的调查手段之程序瑕疵，是被动型权能；调查权则是律师基于诉讼目的，综合分析案件已有的事实，主动地进行调查以获得新的被调查人无罪、罪轻的证据，是律师辩护权能的核心，往往也是公权力机关不愿律师拥有的权能。其理由是一旦赋予律师调查权，有损于国家机关调查的权威性、专有性，会妨碍调查机关行使调查权，对于取证工作不利。导致控辩失衡这一现象的产生正是调查权的缺失造成的，出现控辩双方实质的不对等不平等。律师无权自主取证，无法独立查明案件事实，基于事实空白提出来的诉讼主张必是空中楼阁。缺乏证据的获取渠道，寄希望于“对手”搜集无罪、罪轻的证据无异于痴人说梦。当前司法实践中审判上实行对抗制，审判的基础调查阶段却奉行职权主义，这样的法庭对抗从一开始就已失去悬念。使案件事实决于庭审之外，甚至很大可能是带有“偏见”的事实。

为实现实体正义与程序正义两个目标，赋予律师调查权是具体举措之一，也是法治民主化进程的必由之路，唯有在双方实力相对均衡，武装相对公平的情况下，才有平等对抗的机会，双方才会如履薄冰，在法律的框架下积极行使各自的权能，从正反两面接近最大程度的案件事实。赋予辩护律师调查权是律师介入监察机关调查阶段的核心，是对抗式诉讼中律师最有力的武器。律师介入监察机关的调查阶段，是否能实质推动监察机关依法行使监察权，关键亦是在此。

正如监察权包括权力结构的科学性及权力运行的有效性两个维度，律师权利同样存在静态与动态的结合，法律明确赋予律师各种权利后，律师在实际行使权利的过程中，是否能如立法者、学界所设想的那样，权利得到充分的尊重并得以有效地运用呢？法律不能假设一个理想化的状态会如期出现，权利的设置必定伴随权利的救济。如何进行救济，坚持哪些原则，主导权利救济的机关又是哪些，救济的范围采用列举式还是概括式呢？这些都是立法者应当回答并解决的问题。监察体制改革已告一段落，司法改革仍在继续，民主与法治进步之路道阻且长，我们既要有坚持中国道路的自信，同时也应当正视制度的不足加以改之。