摘 要：不停止原则是一项行政诉讼原则，反映了行政诉讼法的价值倾向，其适用的理论依据——行政行为的公定力，在过去的十多年里发生了重大的变化，我国行政诉讼也从原先的强调效率到如今的强调公平，不停止执行原则的适用环境发生大变化，司法实践不断发展提出新问题，不停止执行原则适用面临困境，以停止执行原则代替不停止执行原则成为解决问题的出路。

关键词：不停止执行;公定力;公平;制度新构思

中图分类号：D925.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）29-0016-03

作者简介：卫亚玲（1995-），女，汉族，安徽合肥人，华东交通大学，研究生在读，研究方向：宪法与行政法。

一、前沿

行政行为的执行可以由行政机关自行执行，不享有强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行，《行政诉讼法》第56条规定“诉讼期间，不停止行政行为的执行”并依次列举了3种具体停止执行的情况和一种“法律、法规规定停止执行的”。由此我们可见，在行政诉讼中，不停止执行是原则，停止执行是列外。

纵观我国行政机关中享有强制执行权的行政机关为少数（审计、税务、公安、工商和海关），此类机关作为被告的行政案件在诉讼中以不停止执行为原则。根据《行政诉讼法》的相关司法解释中规定无强制執行权的行政机关所作出的行政行为在诉讼期间是停止执行的。所以实践中，停止执行案件其实占多数。由此，有学者认为“不停止执行原则”不应当作为行政法原则，而仅是法律技术问题，对不停止执行原则的研究价值提出质疑。

笔者不同意以上观点。不停止执行原则作为行政诉讼法所确立的行政诉讼原则，其具有一般法律原则有拥有的大部分特征，虽然最高院在司法活动过程中适用法律价值发展而做的补充，不停止执行原则的适用情形较少，但以此为由否定不停止执行的原则性过于牵强。更合理来说，最高院的解释应被视为：法院在司法活动角度提醒立法者对此原则重新审查，适应时代发展对法律的新要求。

根据《行政处罚法》46条规定：在具体案件中，相对人不服行政机关作出的罚款行政处罚，在收到决定书之日起15天内逾期未缴纳罚款，但是依法已经提前行政复议或行政诉讼，但根据不停止执行原则，依旧需要对相对人每人但按罚款数额的3%加处罚款，最终相对人不仅需要承担罚款，更要承担巨额的滞纳金，明显显示公平，最高院的司法解释仅涉及强制执行问题，并不涉及滞纳金问题。

由此可知，不停止执行原则作为行政法基本原则，其无法适应现时代社会问题的解决，后续司法解释也无法弥补其中适应漏洞，以停止执行原则代替不停止执行原则，成为行政法发展的必然选择。

二、停止执行原则适用的理论证成

法律作为社会调控的手段，其背后必然隐含着各种利益的博弈。以停止执行原则代替不停止执行原则，背后有必然暗含着特定社会背景下的价值导向与利益的抉择。考察此项原则我们必须立足于具体的时代背景，找出原则背后的理论依据。

（一）行政行为的公定力理论的发展

对行政行为的公定力的研究最早可以追溯到奥托.迈耶，日本学者美浓部达吉“实体性公定力概念”表述为：第一，公定力由国家根据国家权而应然享有，行政机关作为国家权的行使者，其行为自然拥有从国家那里过度而来的公定力，即行政机关所做行政行为的公定力是一种过度力;第二，此处的公定力具有先验优越性，即为对行政行为“合法性推定”，是一种“完全公定力”说，学者一般将其称为“实体性公定力”。不停止执行原则的立法依据在很大程度上参考了“实体性公定力”，即行政行为一经作出就推定合法，非经法定程序不得撤销或变更。

“实体性公定力”发展者田中二郎对此概念的核心问题“行政权的优越性”做了具体阐述：首先，行政机关的行政行为必须符合法律的规定，但是这并不代表行政主体是与私人对等的主体，即行政主体具有优越性;其次，法律赋予了行政机关对人民的的权力支配性及行政行为不受普通法调整的独特性;最后，“行政权的优越性”特别是公定力具有前法律性。

由此，“实体性公定力”认定行政行为的合法性推定的前提是行政机关作为国家权力的行使者，以此推导行政机关管理社会秩序，代表国家公共利益，拥有从国家过度而来的应然权力即公定力。依据此种逻辑可以发现：“实体性公定力概念”有行政行为“管理论”其实存在千丝万缕的联系。

但在实践中，“实体性公定力”却有其无法规避的不足。;例如：《行政诉讼法》规定行政诉讼中举证责任由被告承担，但此规定与“实体性公定力”相背离。从“实体性公定力”的逻辑结构出发：行政行为公定力的基础在于实定法所规定的合法性推定，那么从实定法的适用语境中，应当秉承“合法性推定→原告的举证责任”这一举证责任承担模式。但是，行政机关的行政行为具有一定的单独性，行政决定往往具有强制性，在行政机关与行政相对人的法律关系中法律相对人处于劣势地位，而一旦行政机关违反行政，对行政相对人的合法利益造成损害，行政相对人就行政行为的违法性进行举证是及其困难的，故“实体性公定力”的实际操作性不足，适用此原则无法达到法律条文的内在价值的一致性要求。

日本学者今村成和指出行政行为作出后，基于该行政行为作出这一事实，以将来撤销为解除条件，暂定性地将合法行政行为所具有的效力（拘束力）认定于该行政行为，则行政行为的公定力仅是一种程序上的撤销程序排他性的效力，不涉及实体上的合法性推定。此类公定力说被称为“程序性公定力”。

“程序性公定力”仅从程序层面讨论行政行为的不可撤销性的排他性公定力，而没有对行政行为做合法性推定，表明原告不存在应然层面上的举证责任，这使行政行为公定力学说与《行政诉讼法》中被告举证责任制不存在理论上的冲突，合理解决了“实体性公定力”对举证责任分配的弱端，更符合现代行政法对行政相对人权利保护的价值追求。同时“程序性公定力”暗含行政行为被撤销与就瑕疵行政行为侵权而提起的国家赔偿相分离的可能性，使司法机关有权在瑕疵行政行为未被撤销时依据足够证据判决国家赔偿责任的承担，在紧急情况下也可对行政相对人提供保护。可见“程序性公定力”更适应时代发展，其不仅合理解决了“实体性公定力”对举证责任分配的弱端，更符合现代行政法对行政相对人权利保护的价值追求。

以“程序性公定力”为依据，因行政相对人认为行政行为侵害其合法利益而提起行政诉讼，行政机关在立案后基于对行政机关可能性侵害的规避可以停止行政行为的执行，以停止侵害为原则并未与“程序性公定力”相分歧。从《行政诉讼法》立法目的出发，应当建立以“程序性公定力”为依据的停止执行原则。

（二）行政诉讼制度的价值目标的变动

1989年《行政诉讼法》第四十四条规定了不停执行原则的立法背景来看，主要考虑的是行政行为效率的问题。90年代，我国刚确定建立社会主义市场经济，市场经济大力发展必然对公共管理提出巨大的挑战。行政机关作为公共管理的主要提供者，其不仅需要对市场秩序进行监管，更要对市场经济中社会公共利益进行保护，这就要求行政机关必须是一个高效的机关。《行政诉讼法》在这样的社会大背景下制定，必然决定其在效率与公平的抉择中倾向于效率。设定不停止执行为原则，使行政机关作出的行政行为可以较快的执行，发挥政府在经济管理中“看不见的手的作用”，维护市场安全，促进经济发展具有重要作用。

2014年《行政诉讼法》坚持适用不停止执行原则，这其中的立法价值考量笔者认为主要并不是涉及效率与公平的问题，而是对公益优先的考量。随着公共行政的不断扩大，行政机关作为国家权力的行使者，在权力的行使过程中已经开始膨胀，行政权过大的现状已经使行政行为的执行力大幅度提升。而行业组织的兴起，又进一步减轻了行政机关对市场管理的压力，行政活动的效率问题已经不再是立法机關在立法时考虑的主要问题。在效率问题淡化的同时，立法者将更多的目光聚焦于行政管理的秩序价值上。

行政机关作为公共利益的管理者，其通过建立社会秩序而保护公共利益。从主要的行政行为（行政许可、行政处罚、行政强制）来看，其大多立足于社会公共利益，以建立一套普适的秩序，使个人的行为纳入行政机关的管理活动中，将个人行为最大化的符合社会公共利益的需求。

是否所有的公共利益都具有凌驾于个人利益之上的至高无上性？公共利益作为一种整体利益，具有个人利益所不具有的特殊性质，使个人利益在一定情况下需要为公共利益而牺牲自己，但这种牺牲不是绝对的、无条件的。行政机关行使法定裁量权时必须符合“比例原则”，行政机关保护的公共利益时必须将公共利益与个人利益进行权衡，当所保护的公共利益小于个人利益或者保护公共利益不必要损害个人利益，则不可以以损害个人利益为手段来维护公共利益;当所保护的公共利益大于个人利益时，并且实现公共利益必须损害个人利益，一般根据公益优先原则，保护公共利益，但是需要对个人进行补偿或赔偿。

在许多行政诉讼案件中，行政机关实施的行政行为如果不停止执行将会造成相对人不可挽回的损失，但是法院在没有进审理的情况下无法停止行政行为的执行，而后续的国家赔偿又难以落实，这将使行政诉讼无法达到预期的效果，此时暂时性权利保护制度成为解决此项难题的有效路径。暂时性权利保护是在“执行利益”与“延缓利益”中进行衡量而得出保护最大利益的制度，行政诉讼中停止执行运用此项制度以防止对个人利益不必要的损害，这符合以权利的有效救济为价值目标的行政诉讼制度。

三、停止执行原则再构建

（一）立法先行

2014《行政诉讼法》实施至今日已经是三年了，法律是否可以再修改，这是一个融合多种因素的问题。有学者主张通过行政立法来确定停止执行原则，认为《行政诉讼法》作为指导行政诉讼实践的基本法律，因保持其稳定性不宜经常修改，通过行政立法，将权利授权于国务院，以行政法规的形式确定不停止执行原则的列外情形，在不修改法律的前提下，实质的架空此项规定，使其成为“空头法律”。

对此观点，不予认同。《行政诉讼法》由全国人大制定的法律，其法律效力高于行政法规，应依照宪法与法律制定行政法规，行政法规相关规定不得与宪法、法律相抵触。并且在《行政诉讼法》中确立停止执行原则有助于《行政诉讼法》具体条文与立法目的保持一致，增强立法的理性价值，为整个行政诉讼实践奠定价值导向。

在比较法视野下重构我国行政诉讼停止执行原则，参照以“停止执行”为原则的德国。德国《行政诉讼法》第80条为停止执行原则的否定性列举：（1）涉及公共税捐及费用之征收时;（2）涉及不得延宕之警察执行人员之命令及处置时;（3）有其他由联邦法律，或在邦法中由邦法律，就第三人对涉及投资或创造就业机会之行政处分提起诉愿及诉讼等情形，规定不发生延宕效力时;（4）于作成行政处分之机关或就诉愿为决定之机关，基于公共利益或一方当事人之重大利益，得命立即执行时。对此，我国停止执行否定性列举必须包括以下几项：（1）涉及第三人利益需要立即执行;（2）涉及税、费等缴纳;（3）涉及公共利益;（4）不立即执行事后难以执行的;（5）法律、法规规定的其他情况。

（二）行政机关自主决定

行政机关作出行政行为并执行此行为，应该发挥其主导性作用，在停止执行原则前提下，行政机关拥有在法院裁定停止执行前的自主决定停止执行的裁量权，这有利于形成行政与司法的良性的互动，发挥行政机关自我纠错能力。同时，也应当赋予行政机关决定“不停止执行”的裁量权，在某些特殊情况下，行政机关就所保护的公共利益与个人利益的理性衡量，认为行政行为必须执行，否则将对公共利益造成不可挽回的重大损失，此时行政机关可以执行也可以申请法院强制执行。

（三）扩大法院的审查权

法院受理行政案件，立案前对案件进行形式审查是远远不够的。确定停止执行原则后，法院再立案时需要主动或依据行政机关的申请对行政行为执行的必要性进行判断，此处就对法院的审查能力提出更高的要求。法院在审查中应该合理考虑“公共利益”、“原告利益”、“第三人利益”，在理性权衡下对行政行为的执行紧急性就行判断，在判断时法院应对“难以恢复的损害”及“公共利益严重损害的危险”等作出正确判断，以寻求权利的有效保障的立法目标。

四、结语

确定停止执行原则依旧是我国《行政诉讼法》完善道路上不可忽视的课题，明确立法目的，确定诉讼法的价值追求，是解决此问题的有效途径。在公共行政权膨胀的今天，停止执行原则更有助于保障行政相对人的合法权利。

[ 参 考 文 献 ]

[1]石红心.起诉不停止执行原则质疑[J].行政法学研究，1997（4）.

[2]张骏.论行政诉讼不停止执行制度的完善[D].宁波：宁波大学，2016.

[3]刘文丽.论我国行政诉讼执行制度[J].重庆科技学院学报：社会科学版，2016（6）.

[4]叶必新.论行政行为的公定力[J].法学研究，1997（5）.

[5]刘蕾.论我国行政诉讼不停止执行原则[J].连云港职业技术学院学报，2012（6）.