范明志

一、信息网络对司法的挑战

当下的司法制度设计到底有没有能力调节网络时代的社会关系？实际上，信息网络时代“未来已来”，它对法律的挑战已经不再是蜻蜓点水，用“波涛汹涌”来形容也不为过。在全世界范围内，司法受到信息网络的挑战都是同样的巨大，甚至“没有最大，只有更大”。从我国的司法实际来看，在人民法院的主要审判领域如刑事审判、民事审判等方面都明显的体现出来。

（一）在刑事审判方面，对网络犯罪案件在定罪和量刑方面均出现法律适用上的障碍

网络融入我们生活的各个方面，但同时，也被犯罪分子所利用，因为越是新的领域，越可能存在法律漏洞。在现实中，网络犯罪比现实当中实施更容易、获利更多，而且被发现、被抓获的难度更大。目前，我国网络犯罪已占犯罪总数的三分之一，并以每年30%以上速度增长。“未来，绝大多数犯罪都会涉及网络。”①蔡长春：《孟建柱：提高打击新型犯罪能力增强群众安全感》，载《法制日报》2017年1月18日。从刑事司法实践来看，网络带来的冲击不仅仅在于案件数量，更在于定罪量刑所面临的挑战。

一是由于法律与信息网络社会的脱节，致使对一部分具有较大社会危害性的网络行为在定罪上争议较大。由于立法或司法解释空白或者对相关规则认识不统一，导致司法机关对一些新型网络犯罪行为不能准确定性，难以正确区分此罪与彼罪甚至无法入罪。比如，一些行为人以买卖、招工、商家搞活动等欺骗方式获得公民身份信息，进而在电子商务平台上冒充他人进行虚假账户认证、组织他人在电子商务平台发布大量虚假交易信息，扰乱网络交易秩序。由于缺乏相关法律依据对这些行为定罪量刑，导致这些破坏性行为逐步形成了涉及面广、产值大、危害大的黑色产业链，严重侵害了网络平台和广大平台用户的合法权益，不利于互联网经济的健康发展。有的行为人利用网络的跨地域性实施犯罪，即使抓获犯罪嫌疑人，也往往存在取证难等问题。以网络诈骗为例，网络诈骗犯罪近年来手段不断翻新，甚至在一些地方发展成了非常大的产业。现实当中破案难度很大，有的诈骗案件，一个受骗人只被骗几元钱，但是诈骗对象可能遍布全国各地，这样的案件办案成本很高，难以对其犯罪行为全部侦破。再如，对于盗窃网络虚拟货币的行为，由于对网络虚拟货币的性质认识不一，有物权、债权、知识产权等不同观点，导致司法实践中对这种行为存在着盗窃罪、侵犯通讯自由罪、非法获取计算机信息系统数据罪等不同观点。

二是量刑标准不清晰，有时仅仅依据获利数额量刑。《最高人民法院量刑规范化的指导意见》第3条规定，量刑应与被告人犯罪的社会危害性和人身危险性相适应，在刑法规定的法定刑幅度内进行。但是一些网络犯罪中的社会危害性与人身危险性难以准确认定，传统犯罪审判中的认定方法难以适用。比如，在非法获取计算机信息系统数据罪案件的量刑上,犯罪的社会危害性往往缺乏认定标准，这类犯罪一般包含两种行为：窃取数据和贩卖获利。由于对数据的性质认识不清，在司法实践中，量刑时一般将被告人获取的犯罪数额作为依据，较少考虑窃取数据的危害性。其实数据的损失对被害人影响可能更大，其蕴含的价值或许远远超过犯罪数额。

之所以对网络犯罪的司法活动出现上述定罪量刑方面的问题，究其原因，在于网络发展对于犯罪构成理论的运用造成了严重的冲击。犯罪构成理论是刑事审判中的重要分析工具，当前公检法机关办理刑事案件，一般的思路就是看犯罪行为是否符合犯罪构成的四个要素：犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面。在当前，犯罪构成四个要素都受到了信息网络的影响。

在犯罪客体方面，信息网络模糊了对某些法益的认识。在刑法理论与实践中，法益即刑法所保护的社会关系，是认定某种行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的重要因素。当前，一些网络社会关系的法律性质不明确，导致司法机关对一些犯罪行为难以定性。比如，信息网络上的虚拟财产如QQ币、游戏账号、游戏币等，它们所体现的社会关系没有为法律所承认，当有人以此作为犯罪目标的时候，可能产生法律上定性的难题。对于盗窃虚拟财产，目前最高法院研究室认为可以按照非法获取计算机信息系统数据罪进行处理。①最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，载张军主编、最高人民法院研究室编著：《司法研究与指导》2012年第2辑（总第2辑），人民法院出版社2012年版，第127-136页。在当前法律规定下，这是最恰当的处理方式。但是从网络发展来看，这仍是比较笼统的一种定性方式，因为除了盗取虚拟财产，盗窃其他数据也可能构成该罪，这样定性对于被盗窃的对象缺乏具体的法律评价，难以体现罪罚相一致的要求。再如“炒信”行为，行为人使用恶意注册、刷单、虚假评价、刷单骗补以及泄露倒卖个人信息、合谋寄递空包裹等违法手段，在电子商务及共享经济领域以虚构交易、好评、删除不利评价等形式为自己或他人提升信用水平，对此可否适用刑法第276条以破坏生产经营罪进行处罚？有人提出，这种行为损害了社会市场秩序，应当按照非法经营罪进行处理。也有学者认为这种行为构成虚假广告罪和非法利用信息网络罪。②参见王华伟：《刷单炒信的刑法适用与解释理念》，载《中国刑事科学》2018年第6期。争议的关键在于炒信行为所侵犯的法益是什么，是一种企业内部的生产经营秩序还是国家所保护的一种交易秩序？犯罪客体不同，适用的罪名也就不同。

在犯罪客观方面，信息网络加剧了犯罪手段的创新性。犯罪手段也随着互联网应用的进步而不断翻新。互联网技术本身是没有价值取向的，既可以用于促进生产经营、社会管理活动，也可能被用于违法犯罪行为。有什么样的互联网应用创新，就可能带来什么样的犯罪手段出现。有了网络社交平台，就产生了利用网络社交平台的犯罪；有了网络身份认证，也催生了网络上的身份证信息买卖犯罪。从实施犯罪的空间来看，互联网扩大了犯罪活动的地理范围。由于网络的跨地域性，犯罪嫌疑人很容易通过网络在另外一个国家或地区实施犯罪行为，甚至一个犯罪行为可能跨越数个国家和地区。比如我国台湾地区人员实施的网络电信诈骗，实施犯罪的对象在大陆，犯罪人员却在非洲，犯罪使用的服务器在美国，犯罪使用的信用卡在东南亚，为侦查犯罪、认定证据带来了困难。从对认定犯罪客观方面的影响来看，信息网络犯罪手段的翻新突出表现为行为的碎片性：行为人利用互联网技术，将一个犯罪行为分解为多个看起来没有联系的行为，并且这些细分行为有时看起来不具有明显的违法性。比如，在“炒信”行为中，从收购身份证件、手机卡，到对身份证件进行变造处理，到手机验码、账号买卖，再到刷单、物流、写评语等，都进行了细致的分工，这种分工有时不是完全由某个人精心策划的，而是在信息网络上围绕“炒信”的利益而自发形成的，甚至发展成了产业链。

在犯罪主体方面，信息网络模糊了认定犯罪主体的法律界限。智能软件、智能机器人的出现，打破了某些行为的自然人主观意识模式，即机器或者软件在一定程度甚至在自主状态下完成人类的某些行为，如无人驾驶、智能医疗、信息传输、智能股票交易等。这种人机混合、甚至自主意识的智能体所做出的行为在意思产生、行为以及行为后果上，都可能存在混合、混同现象，为认定行为主体带来了困难。在“快播”案中，“技术中立的帮助行为”就引发了实施犯罪主体方面的争议。①参见毛玲玲：《传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定——“快播案”相关问题的刑事法理评析》，载《东方法学》2016年第2期。同时，信息网络技术使一些网络犯罪行为变得非常简单和容易操作，导致一些不满最低刑事责任年龄的少年儿童很容易实施某些犯罪行为，或者帮助犯罪的行为，比如为他人诈骗协助“打码”。这也是信息网络技术对犯罪主体理论带来的新挑战。

在犯罪主观方面，信息网络技术在一定程度上掩盖了犯罪嫌疑人的主观恶性。传统犯罪中嫌疑人的生活环境往往是特定的，其实施犯罪的手段、方法和周围的因素往往有着直接联系，在判断犯罪主观方面时，除了犯罪嫌疑人的供述，往往根据犯罪嫌疑人的客观表现来确定其主观状态。但是在网络上，很难判断一个人的生存、行为环境。互联网的开放性，致使网络使用者无需任何理由便可以接触一切公开的信息，也可以发布法律没有明确禁止的信息。相对于现实中的犯罪行为，对于网络犯罪往往更难以发现相关因素来判断行为人的主观意识。更为严重的是，人机混合进一步模糊了行为人的主观状态，这也是本文上述认定网络犯罪主体困难的根本原因。网络实名制可以解决网络使用者的身份问题，但是难以解决人与机器意思衔接中的责任问题。尤其是在智能软件的帮助下，人类的判断和决策通过智能软件得到了广泛延伸，使得一些法律上的意思表示出现人机混合问题，例如，智能机器人的决策是操作人的意思表示，还是纯粹机器人算法的“意思表示”？②马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期。这导致网络犯罪和传统犯罪一个区别在于，传统的犯罪是人的行为，而网络犯罪往往可能是机器协助下完成的行为，存在着机器生产者、软件开发者、机器所有者、机器操纵者等主体的混合操作问题，行为人的恶意可能被“中立”的技术所淡化甚至消解。在这种情况下，适用传统的法律规定来认定犯罪行为人的恶性是比较困难的。

（二）信息网络技术对民事审判的挑战

如果说刑事审判遇到的网络挑战主要来源于信息网络技术对人和行为的影响，那么民事审判遇到的网络挑战则主要是信息网络自身发展所带来的新特点和新内容，这导致适用现有的法律规则解决网络民事纠纷的难度可能更大。

一是新型民事权利的出现。信息网络改变了人类生产生活的状态与方式，在人类生产生活方式要素的创新性排列组合当中，涌现了很多新型权利。比如：公民信息权、数据权、虚拟财产权，甚至还出现了智能机器人的新权利如作品权，等等。新型民事权利的出现，不仅导致了现行法律难以作为裁判案件的依据，而且现有的法律解释方法也难以发挥作用。比如在对“大数据”的性质难以确定时，关于大数据纠纷的法律适用，“文意解释”“体系解释”“历史解释”等法律解释方法都难以发挥作用。有关立法在民事和刑事领域也出现了“倒挂”的现象，比如对于公民信息权，虽然《民法总则》第111条规定“自然人的个人信息受法律保护”，但是法律没有对侵犯公民信息权行为提供责任规则，导致认定侵犯公民信息权的民事案件极少。然而，在刑事方面已经有法律规范将侵犯公民信息权作为犯罪进行处理：2017年5月，最高人民法院和最高人民检察院发布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，基于不同类型公民个人信息的重要程度，对侵害公民个人信息罪分别设置了“五十条以上”“五百条以上”“五千条以上”的入罪标准，以增强适用侵犯公民个人信息罪的可操作性。这在实践中可能导致这样一种现象：侵犯公民信息权在民事案件当中难以被认定，却在刑事案件当中却可能作为犯罪进行处理。这在传统法律观念当中是难以理解的，但是在信息网络时代，对于公民个人信息是主要由私法保护，还是主要用公法来保护，本来就是一个有争议的问题，①参见叶名怡：《个人信息的侵权法保护》，载《法学研究》2018年第4期；高富平：《个人信息保护：从个人控制到社会控制》，载《法学研究》2018年第3期；赵宏：《从信息公开到信息保护：公法上信息权保护研究的风向流转与核心问题 》，载《比较法研究》2017年第2期。出现这种现象其实是完全合理的，甚至我们对民法与刑法的关系也需要再认识。公民个人信息作为一项权利，与传统上的民事权利存在较大差异。比如其中的个人行踪信息，在刑法上被作为重要信息来对待，因为它涉及到个人生命安危，现实中就发生过一个女士夜跑时被杀死的案件，犯罪分子掌握了她的行踪信息是案发主因。在缺乏刑事责任的威慑下，对于公民信息的民事保护方法有时确实难以胜任。

将公民个人信息汇集起来可以形成数据，目前在法律界和学界还没有对数据权的法律性质形成共识，有物权、商业秘密、知识产权等不同学说，也有人提出，数据权本身不是一项权利。②参见梅夏英：《数据的法律属性及民法定位》，载《中国社会科学》2018年第9期。一项事物的法律属性不明确，由此引发的纠纷却不断涌向法院，不可避免地对民事审判带来法律适用上的困难。此外，智能体作品权、流量权、虚拟财产权、免受自动化决策权等新型权利形式也不断对现行民事审判提出挑战。

二是权利行使出现新的方式。传统上民事权利一般在物理空间内行使。网络为我们在现实空间之外开辟了第二空间。网络空间打破了物理空间中人与人之间联系的局限性，也使传统权利产生了新的行使方式。比如信息网络传播权，我国《著作权法》规定了信息网络传播权的概念：即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。但是法律并未使用互联网技术特征界定该新型传播模式，也没有利用法律术语界定该新型权利。对于信息网络传播权的侵权认定目前存在服务器标准、认知标准、实质性替代标准、法律标准等不同观点，因为在以信息传播为核心价值的互联网环境下，对于一种免费网络作品，著作权人和公众分别对它享有权利的界限是不明确的。仍然使用传统著作权的权利观念来解释其权利边界，可能与互联网时代的公众权利诉求存在冲突，也不符合互联网的信息自由传播的价值取向。

三是新型交易方式的出现。传统的交易规则是基于口头或书面交易活动为基础设立的，遵循着要约——承诺的合同成立基本方式，要求当事人在交易活动中意思表示真实，基于欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危的意思表示所创立的合同可以被撤销。但是在网络交易活动中，由于交易双方缺乏见面协商的方式，对交易物品也仅仅是通过网络了解信息，只能“看”无法“摸”到商品，对于商品的性能、可能存在的瑕疵难以像在传统交易方式中那样了解清楚，导致了传统交易规则在面对新型交易方式时出现“失灵”。比如，对于商家在网购平台上“标错价”如何认定合同的效力问题，用传统合同法难以解决。一个网络平台上的电脑卖家，把本来价格5000块钱的电脑标成1块钱了，结果被下了很多订单。卖家说对不起我标错价了，价值5000块钱的电脑怎么可能1块钱卖出去，破产了也履行不了这个合同。依据传统合同法，认定该网购合同有效或者无效，均缺乏足够的说服力。我国台湾地区出现了一些类似案件，也没有做出一致的裁判结果，后来就出台了一个法律规定，说网络买卖合同的成立不以网络上的点击成交为标准，必须在点击提交订单并付款之后，由卖家向买家发一个合同确认短信才算成交。当然这个方法可以解决网购合同的成立问题，但是网络交易的核心优势就是快捷、简便，如果还要附加一个确认程序，网络交易的优越性就被消解了。网购日趋成为大多人日常消费的主要方式，可以预见，在民事审判中，网络交易将对传统交易规则不断提出新的挑战。

近年来，P2P网贷公司“暴雷”、“跑路”现象频现，①参见刘琪：《全国网贷40天暴133个雷超70%平台不再“一跑了之”》，载《证券日报》2018年7月14日。导致人民法院民间借贷纠纷数量激增，即使法院依法做出裁判，很多通过网络借出去的资金依然血本无归。与此同时，“套路贷”“校园贷”等为一些贷款人带来了超出预料的沉重债务。贷款本来是一种常见的民间资本交易活动，为什么在网络条件下出现了如此严重的问题？网络这种信息交流方式起到了主要作用。首先，网络会放大交易双方信息不对称的差距，而且容易导致买方的信息往往来源于卖方；其次，人们通过信息网络的途径，对自己的经济实力、实际需要、主观心理状态的评价，与现实当中是不一样的，正如购物时交现金和刷信用卡的区别，一张张地数钞票对人具有更为直接的感官刺激，刷信用卡仅仅是一个数字反应。在网络上完成某种行为，与在现实中的行为也存在这种心理差异；最后，网络传播的广泛性能够使网贷信息捕捉到存在紧急需要资金的目标群体，可能是发生紧急情况的“一时急需”，也可能是涉世未深的大学生群体，抑或“理性”不足的人群。网络技术对于促使交易的这些作用，在传统交易规则中是几乎不存在的，因此，在民事审判中，网贷纠纷案件经常出现“白判”“空调”现象，司法解决这种社会纠纷的功能大大降低。

二、信息网络挑战司法的路径分析

对于上述司法实践中的问题，目前即使在全球范围内也还没有得到彻底的解决，司法应对网络的尴尬普遍存在着，除非在那些还没有普及互联网的地区。从根本上讲，这是因为现有法律的落伍不仅是一种技术上的落伍，也不仅是具体制度设计上的落伍，而是在一种人类发展阶段意义上的落伍。社会已经逐步进入了信息时代，而法律还没有走出工业时代。从解决问题的角度来说，必须分析清楚信息网络挑战司法的具体路径，才能认识到问题的本质，并找到应对的方法。

（一）信息网络与司法发生联系的中间因素

网络挑战司法的具体路径，必须从网络和司法的关系当中寻找。一方面，信息网络技术属于生产力的范畴，互联网代表着社会生产力新的发展方向，以互联网为代表的信息技术发展是人类继农业革命、工业革命之后又一次最为重大的社会技术革命。另一方面，司法属于上层建筑的范畴，是建立在一定经济基础之上的关于法律实施的制度。在生产力和上层建筑之间，起连接作用的因素是生产关系：生产力决定生产关系，生产关系的总和构成经济基础，经济基础决定着上层建筑。因此，网络影响司法的路径大体可以描述为，作为先进生产力的信息网络技术，创新或者改变了社会生产关系，而生产关系的改变，必然要求法律制度的相应改变。当法律制度跟不上社会关系要求的变化时，就会出现本文前述的现象。信息网络技术所塑造的新型社会关系——网络社会关系，就是连接信息网络与司法的中间因素。正因为以前没有承认网络社会关系，在遇到网络法律问题时，立法、司法、执法机关都只好去解决具体网络问题，却没有把目光聚焦在互联网对法律提出的根本挑战上。

（二）网络社会关系影响法律的具体路径

网络社会关系是基于网络技术这种新型社会生产力而产生的社会关系。对于网络社会关系的调整，有政治、法律、道德和宗教等多种手段，但是从根本上讲，这些手段都是由网络社会关系所决定的。网络社会关系影响法律的具体路径，一定体现在法律关系上，因此可以从法律关系的构成要素即法律关系的主体、客体和内容等三个方面来分析这种路径：

一是法律关系主体方面，新型权利主体不断出现。信息网络技术促进了新型权利主体的产生，主要表现在三个方面：一是信息网络技术自身作为权利客体时所催生的权利主体，比如网络交易平台、软件或数据企业等以信息网络技术作为“财富”的新兴商业组织。之所以将其称为新型权利主体，不在于其自身出现的时间早晚，而在于法律对于他们的“财富”——信息网络技术及其产物比如数据没有准确的定性，导致在其基础上建立的无论是行政权力义务还是民事上的权利义务，都处于不清晰状态。比如，网购平台上的工商管理关系、网约车平台的安全保障义务、数据企业对数据进行收集运营所涉及到的权利义务，等等。二是信息网络技术为现实法律关系主体在网络空间创造的人格权。人格权是社会和个体生存发展的基础，属于整个法律体系中的一种基础性权利，传统法律上的人格权很明确，是为民事主体所固有而由法律直接赋予民事主体所享有的各种人身权利。随着人在网络上的活动逐渐增多，甚至发展到了在生产或生活上对网络无法脱离的时候，现实中的人在网络上的人格权就逐步发育成熟。一个人的信息在网络上储存到足够多的时候，他在网上的形象非常清晰了，并且清晰的程度可能比现实当中还要高，因为现实中人的信息是散乱的、难以整理的，也会因人的记忆力的消退而模糊。但是网络对信息的记忆是储存式的，并且很容易实现永久保存。这样一种由人上网信息所集成的网络人格信息，逐渐发育成为人的网络人格权内容。网络人格权甚至比传统的一些人格权更具有意义，只是这种权利在目前还没有得到法律的承认。三是信息网络技术创造的智能体。智能机器人是否可以作为法律关系的主体？这已经不再是一个纯理论问题了，机器人创作作品的权利归属已经是一个现实问题；“无人驾驶”系统也正在紧锣密鼓的开发、试验之中。智能机器人具有自主意识已经不再是天方夜谭，有报道说沙特已经接受一个叫索非亚的智能机器人加入其国籍。①https：//www.sohu.com/a/201090035_99928202.搜狐网，2019年2月12日访问。有学者认为，智能机器人摆脱人类的纯粹工具地位而获得主体身份，将是一个必然的趋势。②马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期。

二是法律关系客体方面，新型权利客体不断出现。法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象，它是一定利益的法律形式。任何主体之外的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能成为法律关系客体。在信息网络社会，新型权利客体不断出现，至少表现在三个方面：一是信息网络创造的新型权利客体。在信息社会，信息可以创造财富，甚至其本身就是财富，它可以承载某种利用价值，因此打开了信息作为法律关系客体的大门。公民个人信息、数据、流量、虚拟财产、网络信用、信息经营方式（网络交易平台及交易秩序）都成为新的法律关系客体。这些新型权利客体很难用传统法律进行定性，在其基础上发生的法律行为也难以适用现有法律规则。二是信息网络在一定程度上消弭了传统法律关系主体与客体之间的鸿沟。传统法学认为，凡是人以外的不具有精神、意思的生物归于物，是为权利的客体。在信息网络技术下，主客体之间的这种鸿沟现在正逐步被消弭。一方面，网络上的人格权由于可能被变现为物质利益，导致主体的客体化，比如带有网络信用的商家名称；另一方面，具有自主意识的智能机器人，本身就是法律关系主体和客体的复合体。三是信息网络使原来的权利客体呈现出新的存在状态。比如对物的占有和使用，传统上对物的占有和使用往往建立在所有权或者租借关系基础之上，但是在信息网络社会，尤其是共享经济发展到一定程度，物的共享将成为普遍的现象，共享下的物与独占下的物其状态是不完全一样的，在更多的情况下，所有权不再是占有和使用的前提。共享状态下的物要具有适合共享的特性，比如其公共适应性增强，而个性化程度降低。这种因信息网络系统而发生的物品共享，与原来的出租或借用是不同的权利行使方式，其中，网络信用是一个非常重要的因素，其对共享行为的产生所带来的影响，在传统的法律关系当中是不存在的。

三是系内容方面，权利与义务、权利与权力之间出现新的博弈关系。在权利与义务关系方面，法律关系主体客体发生的变化，会引起法律关系内容的改变。即使是法律关系的主体客体没有改变，但是在互联网社会条件下，由于人与人之间的联系方式、行为方式的变化，也会引起权利义务出现新的博弈关系。具体表现在：其一，法律关系主体客体发生的变化直接引发的新型法律关系。例如：公民信息权的出现直接引发了互联网企业利用公民信息时所产生的权利义务关系；大数据导致了数据企业与公民信息权利、数据搜集与流通的权利义务关系；自主意识智能机器人带来了智能体的作品权利保护方面的权利义务关系；无人驾驶技术则创新了汽车制造商、软件开发者、汽车所有人、交通事故人之间的权利义务关系；等等。其二，信息网络技术引发了现有权利义务关系的变化。网络购物、P2P网络贷款、共享经济的房屋出租、抢票软件、网约车等，都是在原来的法律关系当中加入了信息技术的因素，这些因素一方面为权利义务关系的产生和发展起到了促进的作用；另一方面，也改变了权利义务关系本身，比如网约顺风车，由于网络平台的介入，创新了车主与乘客之间的低价搭乘关系；前文所述的“标错价”所引发的合同成立问题，也是在交易活动中由于引入了信息网络因素而引发的新型权利义务关系的争议。

在权利与权力关系方面，信息网络技术引起法律关系的变化，不仅表现在民事权利义务关系方面，也体现在公法方面，即行政法律关系和刑事法律关系。相对于引起的民事法律关系变化，信息技术对公法法律关系引起的变化可能更加深刻，因为信息网络技术天然具有去行政化和去中心化的特性，从而对现有行政法和刑法的价值产生冲击。在目前司法实践中，这个问题表现得还不是很严重，但是，已经对当前的司法提出了潜在甚至显现的挑战。其原因表现在：第一、信息网络技术产生的新型权利，导致了其与行政管理和国家权力之间的既友好又紧张的相互关系。比如，网约车在很大程度上缓解了交通压力，保护了环境，但是对于国家出租车管理制度造成了一定的冲击；区块链技术保证了交易的快捷、安全，但同时也可能对国家的货币信用体系造成一定的损害。第二、信息网络技术导致私权利不断壮大甚至膨胀，引发行政管理和刑法规制的进一步加强。比如，传统的言论自由与受到传播媒体和传播方式的约束，传播范围比较有限，但是在信息网络下，自媒体的发展可以极大的放大言论自由的社会影响力，对可能引发的后果难以控制，因此需要在行政管理甚至在刑法规则上制定更加严格的规制措施。第三、信息网络技术促使社会权力不断发展，形成了与国家公权力错综复杂的关系，引起法律关系的深刻变化。传统的社会管理主要是权力——权利的一元化管理关系，但是在信息网络条件下，网络企业的大规模崛起，导致了社会权力的膨胀式发展。不管在我国还是在西方国家，都存在着一些网络企业巨头，并且在业务上形成了一定的垄断性，他们在经营网络平台的同时，也在客观上造成了社会权力聚集，比如，淘宝、京东、腾讯等事实上都产生了一定的准行政权、准立法权、准司法权，因为他们在为公众提供了集中的活动平台，不管是购物、金融还是社交平台，都需要对不特定人进行管理、制定网络行为规则，甚至要处理数量巨大的网络纠纷。这些活动已经超越了传统企业内部管理的范围，成了对公众管理的社会权力。网络社会权力的崛起引发了与国家公权力、私权利之间的错综复杂的博弈关系，从而引发法律关系的深刻变化。

三、网络挑战的司法应对之策

司法受到信息网络的挑战，一方面源于信息网络技术的迅猛发展，另一方面也是司法的秉性使然，司法天生具有滞后性——维持已有的法律秩序，而不是创新社会秩序。因此，司法应对网络挑战，既无法限制或者改变信息网络发展的方式或方向，也无法为信息网络制定行为规范——那是立法的任务。司法应对信息网络的挑战其实就是在立法缺位或者不完善的情况下，如何妥善地解决信息网络纠纷案件。

在现实纠纷的司法程序当中，也存在着当现有规则不足则可以适用法理进行裁决的裁判方法。因此，面对迅速发展的信息网络技术，只要拨开技术带来表面复杂的乱象，认识清楚其背后的利益和价值，拿出人类司法千百年来积累的智慧，司法仍然具有足够的定力来维持自己裁决的权威。根据本文所述的信息网络对司法带来的挑战，以下策略应为合理之选。

（一）司法应当尊重信息网络自身的价值

信息网络的价值随着信息网络技术的不断发展而变化。概而言之，信息网络的价值体现在平等、开放、共享、即时、信用等方面。相对于工业时代，信息时代提供了更加高效的生产生活方式。但是，信息网络的价值在现有法律当中没有被完全体现出来，甚至与现有的法律规则产生一定的冲突。如果简单的适用现有法律规则处理信息网络方面的纠纷，那么在法律适用的效果上，可能难以产生促进社会发展的作用。司法尊重信息网络的价值，主要体现在如下两个方面：

一是承认网络空间存在真实的社会关系。首先，要承认在我们现实社会之外存在网络空间，一个与现实空间并存的网络空间。①参见于志刚：《网络“空间化”的时代演变与刑法对策》，载《法学研究》2015年第2期。之所以网络案件难以解决，在一定程度上是因为我们没有把网络空间作为法律调整的空间，造成了网络空间的法律真空。相对于物理空间，网络空间可能是虚拟的，但是这并不妨碍其成为真实社会关系的空间。司法不能将网络空间排除在法律管辖之外，对于发生在网络空间的纠纷，只要符合法院审理案件的范围，司法同样不得拒绝裁判。如果没有司法对网络空间的规制，网络空间将会变得混乱，甚至产生对人类过多的负面影响。其次，要尊重网络社会关系。如前文所述，每个人都有自己的人格，在网络空间人与人之间所形成的关系，就是一种网络社会关系，这种网络社会关系随着人们对信息网络应用的普及和深入而不断发育壮大，在很多国家现在已经发展成为与现实社会关系同等重要甚至更加重要的生产关系。网络社会关系体现了信息网络的特点和价值，对于发生在信息网络上的纠纷，不能简单的等同于现实当中的同类纠纷，在处理这类案件时，司法应当尊重网络社会关系，才能避免简单适用现有法律规则带来的尴尬。

二是要尊重成熟的网络规则。司法裁判应当依据一定的规则，但是对于网络纠纷，现有法律规则有时难以适用，而调整网络社会关系的法律规则还没有形成，在这种情况下，司法应当如何处理网络纠纷？其实，从人类司法的发展历史上可以发现，当针对新生事物的法律规则没有形成的时候，习惯法往往发挥重要的作用，而习惯法在网络社会其实就是网络规则。我国《民法总则》第11条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”网络规则是人在利用网络过程中，经过各方博弈而逐渐发育成熟的规则，尽管不像现代立法那样具有严格的程序，但是在一定程度上体现着网络社会的共识和网络自身的价值。成熟的网络规则虽然不是法律，但是在司法活动中，不应被否定或者忽视，至少可以作为一种法律事实或者习惯对待，按照现有的法律规定审查其是否存在违法之处，只要不违反现有法律强制性规定，不应当简单地否认其对网络行为的规范作用。

（二）坚持法律思维，兼顾政策导向

对于信息网络纠纷案件，可能存在立法缺失或者规则不完备的情况，为此，司法机关必须强化对法律思维的坚持。法律思维区别于政策、道德、习俗、宗教等其他思维方式，是从权利义务的角度分析社会关系的基本工具，是一种还事物本来面目的思维方式。在缺乏具体法律规则的情况下，法律思维应当发挥更大的解纷功能。尤其是在信息网络将利益纷争变得更加复杂的时候，司法机关更应当从法律所保护的基本权利出发，在充分了解网络行为的基础上，妥善运用证据规则，从法理上论证纠纷解决的逻辑关系，显示出司法机关对法治的定力和坚守。

在坚持法律思维的同时，还要兼顾政策导向。在我国，法律和政策具有统一性，都是国家治理的重要规则，政策有时候会成为法律的先导。尤其是在法律不明朗时，政策就可以发挥重要的参考作用。运用党的政策进行社会治理，这是我国社会主义制度的优越性所在，也体现了我们国家独特的法律发展路径。在西方国家，法官可以通过“造法”的方式推进法律的发展，但是作为一种制定规则的准立法行为，西方的“法官造法”仅仅依靠法官个人或者合议庭的智慧和资源。我国的政策制定显然更具有决策资源上的优势。政策是我们国家执政党的集体决策的结晶，其决策具有科学性和更强大的智力基础、社会基础和群众基础，因此，即使还没有经过立法程序上升为法律，政策仍然可以在司法活动中发挥一定的规范作用，从而缓解司法面对信息网络纠纷时依据不足的困境。

（三）促进司法自身对信息网络社会的适应性

司法应对信息网络社会的挑战，除了要有正确的理念和方法之外，还要使自身适应信息网络社会，即实现司法的信息化。

一是加强法院对信息网络技术的应用。首先，必须深入推进网络司法公开。现实中我国司法信息化是以司法网络公开为开端的，伴随着我国对信息网络技术应用的普及，网络司法公开成为司法回应社会关切的重要方式，现在最高人民法院已经建成了“四大司法公开平台”，实现了在网络上庭审公开、裁判文书公开、审判流程公开、执行过程公开，对于案件信息只要没有法律禁止公开的因素，实行一律公开，“以公开为原则，不公开为例外”。因为只有这种公开才能够让司法彻底进入网络社会，以回应网络社会的需要。网络司法公开不仅倒逼了司法改革，而且也对司法信息化起到了极大的推进作用，因为只有实行司法活动的全部网络化，才可能真正彻底落实司法网络公开。对于应对信息网络的挑战而言，司法公开不仅起到了宣传网络法治的作用，也为司法机关了解网络社会对司法的回应提供了渠道。其次，应当大力加强智慧法院建设。智慧法院是司法信息化在网络司法公开基础上的更高端表现，目标是以高度信息化方式支持司法审判、诉讼服务和司法管理，实现人民法院全业务网上办理、全流程网络公开、全方位网络服务。一些更加信息化的手段将应用到司法活动当中，如电子卷宗、电子送达、远程提讯、网上开庭、智能类案推送等。对于应对司法面临的网络信息网络挑战，这些信息化手段可以让法官在信息化工作环境当中感受信息网络的价值，促进对信息技术的进一步理解，起到让司法融入信息网络社会的效果。这对于增强司法解决信息网络纠纷的能力而言，是非常有必要的。

二是建设并完善以解决网络纠纷为使命的互联网法院。2017年8月，我国在杭州成立了互联网法院，继而在北京、广州也设立了互联网法院。互联网法院的主要使命在于以网络化的司法手段来解决网络纠纷，一切的诉讼活动均在网上进行，诉讼程序实现网络化，裁判结果充分考虑和尊重网络价值，在司法效果上促进信息网络技术的发展。更为重要的是，互联网法院将把人类的司法公正带入到一个新境界：网络司法公正。如果说现代西方工业文明国家追求的司法公正是程序正义，那么在信息社会中，司法追求的应当是网络正义，包括数据正义、代码正义、算法正义等信息网络技术下社会关系的公正要求，从而更加彻底解决信息网络纠纷，维护信息网络社会秩序。

三是要明确信息网络影响司法的界限。虽然信息网络技术作为先进生产力的代表，其对司法制度具有决定性的作用，但是这种影响并不是无限制、无边界的。司法在积极迎接、拥抱信息化技术的同时，也需要保持自己的底线和边界。人工智能在一定程度上可以参与甚至代替司法活动中的部分工作，尤其是对于提高审判效率具有显著作用。但是，到目前为止，包括将来很长一段时间，信息网络技术包括人工智能对于司法的参与，仍限于事务性、程序性的事务，而不是决策性事务，因为司法的信息是双方争议的信息，当事人如何诉求与辩驳，还有案外因素、环境以及人类的情感、价值等因素，这样一种判断过程，和Alpha Go下围棋是两种逻辑。因此，信息网络主要发挥司法裁判的辅助、参考作用，而无法胜任法官的裁判工作。①［美］卢克·多梅尔：《算法时代：新经济的新引擎》，胡小锐等译，中信出版社2016年版，第141页。

余 论

面对信息网络对司法带来的挑战，当前在世界范围内的司法发展都将任重而道远。但是也要看到，我国司法应对信息网络挑战所取得的巨大成就。在网络司法公开方面，“四大公开平台”已使我国走在了世界的前列；在法律制度的建立健全方面，我国出台了《网络安全法》《电子商务法》等一系列法律法规和司法解释，这些都为司法应对信息网络的挑战提供了强有力的法律依据保障。更为重要的是，我国建立了网络法治的两大基础性制度：一个是确立网络国家主权，一个是推行网络实名制。网络国家主权提供了网络法治的基本权力框架，网络实名制则为建立网络法律关系提供了主体条件。因此，信息网络带来的挑战其实是司法发展的历史机遇。我们在把握机遇的过程当中，应当尊重信息网络的客观要求，坚守司法规律，勇于探索，促进信息网络时代的司法转型升级，为信息社会的健康发展发挥积极的促进作用。