汤文琪

（410082 湖南大学法学院 湖南 长沙）

一、借名买房的基本问题

（一）借名买房行为界定

在借名买房这一语境中，“借名”从文义来看，即为借用他人名义；而“买房”通常以签订房屋买卖合同的方式来进行，根据《合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。同时，在借名买房中，通常存在着三方主体，即借用他人名义的人（借名人）、名义载体（出名人）和房屋出卖人，与出卖人签订房屋买卖合同的即可能是借名人，也可能是出名人。因此，借名买房应是行为人以名义载体的名义与出卖人签订房屋买卖合同，并以名义载体的名义进行房屋所有权移转登记的行为。

对于借名买房这一借用他人名义实施的法律行为，我国民法并未予以明确规定，学者们对其多有讨论，但目前仍未形成一致观点。笔者认为，借名买房实为借名行为的一种具体形式，对于其性质，应当与以下行为进行区分：

1.借名行为与冒名行为

借名行为和冒名行为从表现形式上来看，都是使用他人名义而实施的法律行为。冒名行为中，行为人以名义载体的名义实施民事行为并未获得授权，而是通过伪造名义载体的身份证或签章等方式，使交易相对人误信其就是名义载体，以此获得相对人的信赖从而获取某种利益。而在借名行为中，借名人使用名义载体的名义是经过其同意的，名义载体往往还会协助提供相关身份资料等。

将此置于房屋买卖中，也存在明显区别。就冒名行为而言，被冒用名义的人并未实际参与到该过程之中，冒用他人名义的行为人才是真正实施房屋买卖合同行为的人，买卖房屋的法律效果应发生在具备真实意思表示的双方当事人之间。而在借名行为中，出名人并无取得房屋所有权的意思表示，其出借名义或者参与订立房屋买卖合同只是为了帮助借名人获得房屋所有权，对于房屋出卖人（特别是在房屋买卖有特殊限制条件之场合）而言，相对人的身份及其真实意思表示就尤为重要，此时必然产生购房之“名”与“实”不一致的问题，由此便引发一系列法律纠纷。

2.借名行为与代理

上文所述，借名行为属于使用他人名义实施的法律行为，此时，行为人努力使自己表现为名义载体本身，混淆自己与名义载体之身份，以实现自己的某种利益。而代理是代理人“以被代理人名义”实施民事法律行为，也即“以他人名义实施法律行为”。由此来看，借名行为与代理存在以下两点主要区别：

（1）借名行为中，行为人意欲混淆其与名义载体的身份，表明自己与名义载体是同一个人。而在代理中，当事人是知道代理人与被代理人之间的代理关系的；

（2）代理中行为人实施法律行为的名义和法律效果同属于被代理人，而借名行为中行为人往往将实施法律行为的法律效果归属于借名人。

尽管借名行为与代理存在着诸多不同，但是在法律没有对借名行为予以明确规定的情形下，是否可以将借名行为类推适用于代理尚无定论，对借名购房如何处理，是否类推适用代理制度，则要结合司法实践进行论述，此处不赘。

（二）借名买房现象成因

在我国，行为人实施借名买房行为，多是为了规避相关法规或政策的限制。房屋买卖原本是双方当事人之间意思自治的体现，但国家通过各种方式对此进行了限制，此种限制与我国房地产市场虚假繁荣、国民消费传统、宏观价格调控和公共利益保护不无关联。具体来说，对于房屋买卖的限制主要包括以下几个方面：

1.房屋限购

自2010年国务院发布《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》以来，各地都陆续出台了“限购令”。以长沙为例，其先后于2017年3月18日和5月20日发布了《关于进一步促进房地产市场平稳健康发展的通知》和《关于进一步做好房地产住宅市场调控工作的通知》，实行区域性住房限购和差别化住房信贷政策，对于省外户口和省内非长沙市户口居民购房数量和购房首付款项进行限制。

2.房屋限贷

对于个人住房，除中国人民银行发布的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》外，各大银行也有其具体的住房贷款条件。此外，各地的限购政策中大多也都规定了住房信贷条件的限制，如深圳市政府办公厅《关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的若干措施》的通知（深府办[2016]12号中，第六点关于进一步完善差别化住房信贷政策的要求中，对无房且无贷款记录的，继续执行三成首付；对无房但有贷款记录的，首付不低于五成；已有1套住房的，首付提高到七成以上。

3.购房主体限制

对于经济适用房，即政府提供优惠政策，限定套型面积和销售价格，按照合理建设标准，面向城市低收入住房困难家庭公共，具有保障性质的政策性住房。《经济适用房管理办法》第24、25条明确了购买该类型房屋的主体。而集体经济组织中的农村房屋原则上也只能在本集体经济组织成员之间进行流通。

从根本上说，这其实是国家管制与个人自由之间价值衡量的问题，上述规章或政策制定的最主要目的是实现对社会公共利益的维护，但这势必对个人自由有所侵犯。而对于有购房需求的人来说，因为上述限制，出于享受譬如拆迁安置房、单位福利房等价格优惠或隐匿真实财产状况的目的，借名购房则成为其选择。

二、借名买房的所有权归属

（一）我国不动产所有权变动规则

根据《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，不动产是指土地、海域以及房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物。在《物权法》第五章中，对国家所有权和集体所有权都进行了明确的划分，私人只对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。同时，法律禁止国家土地所有权和集体土地所有权依民事程序转让，所以不存在物权法上的土地所有权变动问题。因此，私法上不动产所有权变动规则所调整的基本是房屋所有权。

本文所讨论的房屋买卖是基于法律行为而发生的所有权变动，结合《民法通则》中债权一节及沿袭的《合同法》和另行规定物权的《物权法》，我国民事立法在债权与物权的关系上是采取分离原则的。从《民法总则》第114条和第118条分别规定物权和债权来看，也是以债物二分为逻辑展开。

根据《合同法》第133条的规定，买卖合同中，标的物的所有权自标的物交付起移转；《物权法》第6条、第9条和第14条则将登记作为其所有权移转生效的要件。而《物权法》第15条又规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此可以看出，买卖合同中不动产所有权移转需要一个生效的债权契约和不动产登记，我国所采取的是债权形式主义。

（二）借名买房所有权归属认定司法实践

以2014年6月5日～2017年6月5日为区间，以“借名”、“房屋所有权”为关键词在中国裁判文书网的民事案由分类下进行检索，共得到1131个结果。在进一步将关键词精确到“借名买房”和“借名购房”时，分别得到611和424个结果。以此为基础，笔者将结合司法实践对借名买房的所有权归属进行探讨。此时，法院的裁判主要存在以下两种思路：

1.规避对该房屋买卖是否是借名买房进行认定

从登记错误的角度进行认定（如（2016）鲁02民再52号，（2015）宁民终字第5049号），笔者认为，不论是否对借名买房关系进行认定，都只是对此种行为作何解释的问题。区分登记簿上记载的物权人和真实物权人并确认真实物权人的做法，实际上承认了不动产登记簿存在错误。如果出现登记簿记载的权利与真实权利不一致的情形,真实权利人可以提出证据证明登记簿的错误，进而申请更正登记。登记错误的情形自登记之时既已存在，且该登记错误并不是当事人主动造成或主动追求所造成的后果，而是源于记载事项遗漏或者虚假材料等。在借名买房中，当事人是主动追求这一不一致的结果的，因此此处并不具有登记错误适用的前提。

2.认定存在借名买房行为，再进一步对房屋所有权归属进行认定

（1）借名买房中相关合同的效力。在借名买房中，存在行为人和出卖人之间的房屋买卖合同和借名人与出名人之间的借名买房协议两个合同关系。

①房屋买卖合同。在借名买房情形中，在买卖合同双方当事人之间是具有买卖房屋和转移房屋所有权于名义载体的合意，至于以名义载体的名义购房的行为人是否具有享受该房屋所有权的目的，不成为影响该合同成立的因素。此时合同效力如何，应考虑出卖人是否善意即是否知晓借名事实。当出卖人明知时，双方是基于真实的意思表示，合同在双方当事人之间生效。而当出卖人为善意时，从信赖利益保护的角度出发，合同应在出卖人与出名人之间、生效，若出卖人之后知晓借名事实且只愿将房屋出卖给名义载体时，其可以欺诈为由主张撤销合同，此时，出卖人可以通过行使返还原物请求权使房屋所有权归属恢复原状。而从借名买房纠纷来看，出卖人处分房产的主要目的即获取相应价款，只要所期望的价款得到履行，其利益实现，基本不会出现争议。

②借名买房协议。在所检索的案件中，对于借名买房物权归属的争议基本是围绕其主体是借名人还是出名人展开，此时，法院就需对借名买房协议的效力进行认定。借名买房协议均出于双方真实意思表示，对其效力产生影响的即为前文所述的特殊限制。但“限购令”、限贷政策都只是属于国家政策，《经济适用房管理办法》也只是部门规章位阶。根据《合同法》第52（5）条及相关司法解释的规定，需以违反法律、行政法规的强制性规定为由否定合同效力，则前述相关政策和规章并不能否定合同效力。法院通常不以此判断合同效力，即使当事人提出该项请求，也以上述理由驳回，如（2013）东二法朗民一初字第476号民事判决书中，二审法院的理由为“借名购房的行为有违反国家对房地产市场宏观调控政策之嫌，但相关调控政策并非法律或者行政法规，不能因此认定借名购房的行为无效。”但也存在着法院以借名购房合同违反国家相关政策的规定而直接认定无效的情形（如（2013）昌民初字第4988号）。

笔者认为，国家对房屋买卖进行管制的目的在于维护不特定多数人的利益、维护正常的金融交易秩序等，以社会公共利益是否受到损害来对借名买房合同进行效力认定更为合理。

（2）房屋所有权归属认定。在认定借名买房关系存在的前提下，法院对房屋所有权归属的认定也存在着差异，这与当事人的诉讼请求也有关。在当事人提起确权请求时，法院直接认定履行房屋买卖合同义务的借名人为房屋所有权人（如（2013）东二法朗民一初字第476号民事判决书，（2014）并民终字第956号民事判决书）；在当事人提起确权请求并请求对方协助办理过户登记或仅请求办理过户登记时，法院多在认定借名协议效力后，要求当事人按照合同约定履行相应办理过户登记的义务（如国子厚与古富新所有权确认纠纷（2014）一民终字第341号），二审法院认为双方签订借名购房协议系真实意思表示，并互相履行了相应义务，国子厚应当依照协议约定履行，办理过户手续。

但实践中还存在两种思路混杂适用的情况，在王伟辉与杨志萍物权确认纠纷一案（（2013）郑民一终字第1037号）中，一审法院作出了如下认定“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。当事人一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同要求登记人办理房屋所有权移转登记的，应予支持。”法院从登记簿上权利人出名人与真实权利人不符合出发，又在判决中认定借名人为所有权人，但又认定其以合同约定要求移转登记，这种混乱逻辑值得反思。

（三）借名买房的所有权归属认定

在对借名买房所有权归属进行认定时，笔者认为应当坚持债物两分的基本立场，再进行具体分析，结合上文，如下所述：

由前文可知，房屋的所有权变动需要有效的买卖合同和所有权移转登记。在房屋买卖合同未因善意的出卖人行使撤销权而归于无效的情形下，该房屋买卖合同有效，依合同约定，该所有权移转登记于出名人名下。由不动产登记簿的权利正确性推定，此时出名人即为房屋所有权人。而由于在此并不存在登记错误的情形，在所有权登记已确定出名人为所有权人的情形下，借名人并不享有物权请求权使自己直接获得房屋所有权。

此时，借名人获取房屋所有权的基础应该是基于借名协议产生的债权请求权，依此请求出名人履行合同义务，办理房屋所有权移转登记。此种逻辑在《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第15条得到体现。但该借名协议效力并非一定有效，借名人也不一定能取得房屋所有权。具体分析如下：

（1）若该房屋为经济适用房，国家建设经济适用房的目的是为了保障生活困难居民的基本利益。此时，借名协议可能因损害社会公共利益而归于无效，借名人不能获得房屋所有权，只能向出名人请求返还支付的价款。笔者认为，若当事人在借名协议中约定当经济适用房具备转让条件时再进行移转，该合同就不再归为无效，借名人也可依照合同约定取得房屋所有权；

（2）若该房屋为限购政策获限贷政策房屋，笔者并不认为其对公共利益造成损害。但即使借名协议有效，该协议也可能因为政策限制而陷入履行不能，此时，借名人不能依据合同获取房屋所有权。

三、结语

在国家对房地产市场进行诸多管制的背景之下，借名买房成为许多具有购房需求者的选择，由此引发所有权归属纠纷。我国尚未在法律层面对此进行规制，在理论混乱之中，司法实践也存在认定不一、逻辑矛盾和说理粗糙等情形。结合司法实践，在债物二分的原则之下，理清当事人之间的关系，慎用合同效力否定条款，依此来判断房屋所有权的归属显得尤为重要。