孙 会

（625000 四川农业大学 四川 雅安）

一、土地承包经营权抵押设立的现状

1.土地承包经营权抵押的相关政策法规

为了加快现代化农业发展、扩展农业经营主体的融资渠道，中央放宽了对土地承包经营权抵押的限制。在《农村土地承包法》中只允许过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地经依法登记取得土地承包经营权证可以抵押，在《土地承包法（修正案）》草案中允许土地承包经营权抵押贷款。

2.土地承包经营权抵押设立的问题突出

尽管土地承包经营权得到了政策的许可，但因为缺乏可以普遍适用的法律制度的规定，首先在抵押权设立上就遇到了问题。很多司法判例中显示因贷款主体不适格、未签订书面抵押合同，承包方未同意等原因而导致了土地经营权抵押无效或未设立。在试点中主要是表现在金融机构的参与性不高，小规模经营主体融资难。

二、土地承包经营权抵押权设立的问题分析

1.土地承包经营权抵押合同

对于土地承包经营权抵押设立是否要经发包方同意，在理论上仍存在较大争议并且在司法实践中法官关于发包方签名的问题的裁判标准不一。持反对观点的学者[1]主要认为，土地经营权是独立的权利用益物权，具有物权的对世性和绝对性，而且土地经营权合同是依据农业经营者与承包方的意思表示设立，不涉及发包方，否则有违合同相对性原理。在《土地承包法（修正案）》草案中对此做了一定的借鉴，对通过流转取得的土地经营权受让方，规定经承包方书面同意并向发包方备案，才可以向金融机构融资担保。由此看出，在法律层面，并未全部将完整的土地经营权权益赋予土地流入方。

笔者认为无论是何种方式取得土地经营权的主体，在抵押权设立上都可以完全依据自己意愿与金融机构设定抵押权，只有通过直接行使土地经营权，才能体现土地经营权的物权属性。即使草案对此作出限制性规定是考虑到维护土地承包关系的稳定和土地承包方的利益，但是根据抵押权制度运行模式来分析，抵押权期限是严格受土地流转期限的制约，即便抵押权实现，抵押权人也只是针对土地流转期限内的土地经营权而优先受偿，并不会影响土地承包关系。此外，保障土地承包方的利益主要通过抵押权登记。

2.土地承包经营权抵押登记的效力

抵押权登记的效力问题对抵押权也产生了阻力。一部分人主张登记对抗主义[2]，认为土地承包经营权的抵押在合同成立时就设定并生效，土地经营权抵押权应当契合一般抵押权的公示规则，以登记为公示方式。另一部分人主张取得采用登记生效主义[3]，认为农村承包的土地经营权抵押权登记的效力，以抵押合同生效加上办理完毕抵押登记为其生效要件。

笔者结合当下农村的发展现况具体分析了两种观点后，认为登记生效主义更具有可采性。虽然在《草案》中规定“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”但是有学者主张为土地流转登记解禁[4]，从对抗主义到登记主义，保证土地权利的市场化交易安全，保证集体土地的性质不被改变，防止集体财产的不当流失。之前文本采取土地登记对抗主义是因为以登记为设立要件会增加农民负担,以及农村是熟人社会,即使不登记对交易安全造成太大的影响。土地承包经营权缺少基础登记制度是采取这一做法最主要原因，而随着土地确权工作的展开，基础登记制度也逐渐完善，采取登记生效主义能够更好地保障土地经营权主体的合法权益，保持市场秩序维持市场安全。

三、对完善土地承包经营权抵押设立的建议

1.鼓励更多的主体参与，规范管理加以保障

为了使土地承包经营权抵押成为农业生产经营融资中切实有效的方法之一，必须要鼓励更多的主体参与到其中。首先政府必须要起到引导作用，通过专项基金、农业保险来降低金融机构对小规模经营主体的放贷风险，进一步让此类农业经营主体能够扩大生产规模，提高二轮融资的可行性。其次建立完善价值评估机构和交易市场，从头尾两端解决抵押难得问题。最后做好确权保证工作，明确登记机关，简化行政程序，高效便民。

2.制定更少的条件限制，合理放权促进融资

进一步修订草案，构建完备的抵押权制度体系，为实际操作提供参考。削减抵押权的设立限制，无论是土地承包方还是通过流转获得土地经营权的农业经营主体都不需要经过发包方或者承包方的同意，直接流转土地，必要时备案即可。抵押权合同采取书面形式，明确抵押权的内容和实现方式。采取登记生效主义，与土地确权颁证相衔接，保护交易安全性。

3.防范变味的抵押模式，切合实际推动发展

虽然在实践中创新多种抵押贷款模式，如在土地承包经营权抵押上附加“农户联保”、“基金担保”、“担保公司”等，一方面提高碎片化土地经营权评估价值，一方面降低金融机构的贷款风险稳定金融业良好发展态势。但是要同时注意在抵押模式的设计上应以土地承包经营权为中心，防止严重偏向于增信措施，要明确增信措施只是在抵押权实行起步阶段的推力，避免让土地经营权抵押流于形式。