周小雷

（100081 中央财经大学法学院 北京）

一、稳定条款的概念

对于稳定条款的概念，国内学者余劲松将稳定条款定义为一国通过合同(或立法条款)做出承诺,向外国私人投资者保证其与本国签订的投资合同中当事人的合法权益不会因本国的法律或政策的改变而受到不利影响。陈宏兵认为其概念为：在具有国家合同性质的国际协议诸如特许协议中旨在保证东道国法律的变化不影响该协议成立的前提条件而做出的规定,包括不实行国有化、合同不受东道国法律变更影响以及类似规定。罗伯特·霍恩（Robert Horn）在《贸易和金融中合同的调整和重新谈判》一书中所下的定义是：政府与私人投资者或者与他国承包者之间订立的合同中，私方为防止东道国或者接受国法律或者法规的改变而蒙受非商业性风险或政策，不使其对私人投资者或者承包者的合同权利及有关商业利益产生不利影响。

稳定条款主要存在于外国投资者与投资东道国政府签订的特许协议中。特许协议是指外国投资者与东道国政府签订的一种投资协议，通过这类协议，东道国政府授予外国投资者属于国家的特定权利，允许他们在东道国境内从事公用事业项目建设和自然资源开发等投资活动。为了保障特许协议的效力，外国投资者往往要求东道国政府在特许协议中加入稳定条款。

二、有关稳定条款的效力学说

虽然实践中对于特许协议中稳定条款的适用已经相当普遍，但是关于稳定条款的效力问题，是稳定条款的研究中始终绕不过去的一个问题。不论特许协议中稳定条款的设置如何精细，对于国际投资者的保护多么周到，但是一旦特许协议中稳定条款被视作无效，则使外国投资者的利益保障陷于不确定的状态之中。因此，厘清特许协议中稳定条款的效力在理论界还是实践中都颇具意义。目前学界对于稳定条款尚有“有效说”“无效说”“有条件肯定说”等等不同学说。

（一）稳定条款的无效说

坚持稳定条款无效说的原因，归结起来可分为以下几点：

第一，特许协议中冻结东道国法律、限制东道国修改法律的做法，干涉了东道国政府对本国自然资源的自由处分的权利，因而无效。联合国的一系列决议、宣言、纲领文件中，肯定了国家主权原则作为一项国际强行法原则。根据该原则，每个国家均享有经济主权，国家可以根据本国的情况，通过制定和修改法律来处分本国的自然资源。而特许协议中稳定条款毕竟是一种契约方式，因而采用契约方式排除一项国际强行法原则的做法是无效的。

第二，根据情势变更原则，东道国可以根据当下情况调整国际投资中的特许协议，因而采用稳定条款冻结东道国法律、维持东道国投资环境稳定的做法是无效的。实践中特许协议的周期往往持续十几年甚至更长，而在如此漫的周期当中，很可能出现双方尤其是东道国一方在订立特许协议时无法预料的情况，一味的坚持特许协议有效，坚持“契约神圣”则可能给缔约国带来长期面临不确定风险，甚至引起巨大的经济损失，所以该观点不应该承认稳定条款的效力。

第三，从东道国立法权角度，立法权一般由立法机构来行使，而签订特许协议的往往是东道国政府等行政机关。行政机关以特许协议方式，冻结了东道国本国法律的修改和制定，这种干涉本国立法权的做法本身就值得商榷。如果未得到该国立法机关的事先授权或事后追认,其与外国投资者订立含有稳定条款的国家契约构成越权和违宪。除非得到立法机关的允许否则特许协议中的稳定条款应自始无效。

第四，因国外投资者与东道国的地位不对等，可能存在胁迫等等问题。这一理论认为稳定条款中特许协议无效的原因在于：特许协议的签订一方是国家。一方是外国投资者。但在国际投资中，东道国往往是发展中国家，这些国家很大程度上面临着发展本国经济、吸引对外投资的迫切需求。虽然国际投资者往往是企业或是私人，但是在对外投资中更加具有主动权。所以某些国际投资者在特许协议签订的过程中，违背东道国意愿将稳定条款引入特许协议中作为保障，这些做法带来了实质上的不平等。

（二）稳定条款的有效说

坚持特许协议中稳定条款有效的理由有以下几点：

第一，自然资源永久主权不能适用于国家契约。持此观点的国外学者认为，虽然国家主权的内涵包括了永久经济主权原则，但该原则的存在并不是导致特许协议中稳定条款无效的绝对事由。由于特许协议具有明显的商事合同的特征，适用一些带有调整国家主体关系的国际条约法，并不适合。

第二，主权的自我限制。该学说认为，国家与国际投资者所签订的特许协议，其依据的是东道国的国内法，而通过国内法对本国主权做出限制“这恰恰是其行使国家主权的一种方式”。

第三，根据“契约神圣”原则，基于双方真实意思表示而签订的特许协议中稳定条款应当得到信守。如果双方在协商一致的情况下签订稳定条款，则应当认为特许协议中的稳定条款具有遵守的必要。在坚持这种理由的学者看来，合同自由也是国家的主权，国家永久经济主权原则并不具有优先于合同自由的地位。应该承认特许协议中稳定条款的效力，并保护投资者的既得利益。

三、对于稳定条款的效力讨论

（一）稳定条款效力与国家经济主权原则的讨论

首先，在国际经济法领域之中，经济主权原则是最重要的基本原则，其内涵的之一为：各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务，享有完全、充分的独立自主权利，不受任何外来干涉。从国家经济主权的内涵来看，其强调的是国家主权不受“任何外来干涉”这一特征，而采用稳定条款来限制本国法律的修改、订立，可以认为是东道国的自我限制而不是外来干涉。即“如果国家受到的限制是主权国家自愿接受的，这恰好是国家行使主权的行为。”所以，稳定条款不会因违法经济主权原则而无效。

（二）稳定条款的效力与情势变更

所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，导致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。根据这一概念进行推导，特许协议的双方请求“变更或解除合同”的前提是“合同的有效成立”，在合同有效成立的前提下，我们才能讨论情势变更的问题，而不能把情势变更说成是稳定条款无效的依据。无效说中这一观点“存在着致命的逻辑悖论”。

（三）关于无效说中的“违宪”讨论

该观点认为，除非东道国政府得到本国立法机关的允许否则特许协议中的稳定条款应自始无效。在东道国政府获得本国立法机关的授权时，稳定条款有效，这点没有争议。但对于东道国政府没得到立法机关授权的情况下，有学者认为：从“善意”以及“信任”的基本法律原则出发，东道国政府与外国投资者均应当意识到“东道国政府没有权利冻结本国法律”这一事实。在明知的情况下，东道国作为法律和政策的制定者，则应当对“东道国政府没有冻结本国法律的权限却与外国投资者签订了稳定条款”负担“更高的注意义务”。在纠纷发生时，应当作出不利于东道国的解释，承认稳定条款有效。

（四）胁迫对稳定条款效力的影响

用“胁迫”来证明稳定条款的是无效的，欠缺说服力。随着国家主权意识的觉醒以及资源国家议价能力的提高，胁迫这种现象可能得到根本性的扭转。目前稳定条款的签订一般都处于缔约双方真实意图的体现，胁迫也不应该成为稳定条款无效的依据。不可否认在稳定的签订过程中，外国投资者因为资金投入或是技术领先，容易获得优势地位，从而主导稳定条款的签订。但是在稳定条款签订之后，外国投资者的资金、技术、固定资产等财产，则完全位于东道国的掌控之下，外国投资者也无力对抗东道国政府的单方面行政行为，只能在财产受损之后寻求其他方式的救济，而且这种对财产安全的担忧很可能与特许协议的期限一样持续很长时间。不能过分强调东道国的利益保护而忽视对外投资者的利益保护。

（五）关于稳定条款效力的仲裁实践

在Azurix Corp. v.Argentina案中，阿根廷的地方政府Buenos Aire与美国的Azurix公司签订了为期三十年特许协议，且特许协议中约定了稳定条款。由于严重的经济危机，阿根廷政府不得已采取了一系列国有化措施，使得美国的Azurix公司遭受巨额的经济损失。在之后的投资争端解决国际中心裁决中，虽然仲裁庭阿根廷的地方政Buenos Air违背了稳定条款中维护投资环境稳定的约定，但仲裁庭认为阿根廷的一系列国有化行为是正当的国家行为，且不需要承担责任。在该案例中，虽然特许协议签订中约定了稳定条款的相关内容，但是仲裁庭认为阿根廷采取的维护公共利益的措施是正当行为，故没有承认特许协议在该案中的效力。

在AGIP v. Congo一案中，意大利AGIP公司与刚果政府签订了石油分销的特许协议，同时，协议中约定了将AGIP控股的分公司AGIPSA的50%股份出售给刚果。为了保证投资利益，AGIP公司与刚果政府协商在特许协议中加入了稳定条款。该稳定条款约定免疫嗣后修改的可能影响公司结构、法律地位的法律来的影响，随后刚果政府对APIGA公司提出国有化要求。仲裁庭支持了APIG公司的主张，并裁定刚果政府应该提供赔偿。该仲裁确认了稳定条款是合法的且有法律约束力的。

四、总结和建议

综上所述，笔者更倾向于认同稳定条款效力的有效说。除了以上几点内容的讨论之外，还在于外国投资者相对于东道国一国政府而言，始终是力量弱小的一方。给与弱小一方以更强的制度保障，这也是合同法中公平原则的应有之意。

稳定条款自诞生至今近半个世纪，广泛运用于国际投资中的各个行业，实践中大多数的案例也支持其有效性，可关于稳定条款的效力却仍然在争论之中。造成这种状况的原因可能与不断变化的国际形势有关。在稳定条款出现的早期，国际投资引入国的议价能力不强，学界可能有着过于保护外国投资者会损害东道国利益的担忧。但时至今日，随着东道国在国际投资中议价能力的提高，这种情况可能已经得到很大改善。使得稳定条款真正可以成为一种国际投资中平衡双方利益的工具，推动国际投资环境的稳定发展。