柯夏娩

（510000 广东省广州市南粤公证处 广东 广州）

一、遗嘱公证概述

遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。根据《继承法》第十七条的规定，遗嘱包括公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种形式，其中公证遗嘱具有优先效力。根据《遗嘱公证细则》（以下简称“细则”）第三条规定：“遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱”。另外，细则第七条和第十三条分别对遗嘱人申办遗嘱应提供的证件材料以及遗嘱应包括的内容均作了明确的规定，而且还规定“遗嘱中一般不得包括与处分财产及处理死亡后事宜无关的其他内容。”遗嘱公证是公证处的传统业务，可以说，自从有了公证处就有了遗嘱公证。在现实生活当中，因为公证遗嘱是通过公证机构这种非营利性的第三方机构出具的，其设立程序严谨、规范，具有相当的客观性、公正性、中立性，且在司法实践中切实可靠、可用，所以被采信的公证遗嘱达到96.90%。然而，随着社会的发展，人们财富的逐步积累和法律意识的逐步提高，程序严谨规范，内容明确固化的遗嘱公证，已远远无法满足人们的现实需求。那么，在公证领域，除了传统的遗嘱公证外，我们还能做什么呢？

二、在公证领域，遗嘱公证之外，我们还能做什么

（一）遗嘱保管

1.法律依据

《公证法》第十二条规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：……（三）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书……”。细则第二十条规定：“公证处可根据《中华人民共和国公证暂行条例》规定保管公证遗嘱或者自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱；也可根据国际惯例保管密封遗嘱”。

虽然随着《公证法》和《公证程序规则》的出台，《中华人民共和国公证暂行条例》相应废止，但细则关于公证机构可以进行遗嘱保管事务的规定不受影响。

2.遗嘱保管事务的具体操作

2016年2月2日，中国公证协会第七届常务理事会第七次会议通过了《办理遗嘱保管事务的指导意见》（以下简称“指导意见”）。

指导意见共十五条，对遗嘱的保管对象、保管申请人、保管方式、保管证书、保管备案、所保管遗嘱的取回、开启、领取等等做了详尽的规定，可操作性强，公证机构可以直接依据指导意见办理遗嘱保管事务。

3.遗嘱保管事务的适用范围

细则规定公证处可以保管公证遗嘱或者自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱；也可根据国际惯例保管密封遗嘱，而指导意见规定公证机构可保管的遗嘱则仅限于自书遗嘱和代书遗嘱。本人认为，在理论上，任何遗嘱形式（口头遗嘱除外，因其没有任何载体，无从保管）均可由公证机构进行保管，但在实际操作中，遗嘱保管事务宜保管书面遗嘱，即公证遗嘱、自书遗嘱和代书遗嘱，但因为公证遗嘱在公证过程中已留存一份在公证处备查，实际上无另外申请遗嘱保管的必要，故目前公证处在办理遗嘱保管事务时，其适用范围宜按指导意见的规定，仅限于自书遗嘱和代书遗嘱。

（二）遗嘱监护

1.法律依据

《民法总则》第二十九条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”。这是法律第一次对遗嘱监护作出规定。

2.适用场景

立遗嘱人（监护人）有未成年子女、已成年但属于无或者限制民事行为能力的子女的，该立遗嘱人可以通过订立遗嘱，指定其信任的一人或多人，在其去世后，作为其子女的监护人，并在遗嘱中明确其所指定的监护人的具体监护职责。如：A丧偶，父母已故，A有一个女儿小A，已成年，未婚，小A是一个智力低下者，法院已宣告其为无民事行为能力人并指定A作为小A的监护人，现A被查出患有癌症，A想在其去世后，让其所信任的弟弟B作为小A的监护人，代其行使对小A的监护权。以往办理遗嘱公证，受制于“遗嘱中一般不得包括与处分财产及处理死亡后事宜无关的其他内容”等规定，遗嘱人的很多需求如安排去世后抚恤金的归属、如指定子女的监护人等都无法写进公证遗嘱中，而上述所说的A的这种需求，在《民法总则》出台之后成为可能。公证机构作为办理遗嘱的专业及专门机构，办理遗嘱监护也成为自然而然的事情。

（三）遗嘱信托

1.遗嘱信托的概念及其法律依据

遗嘱信托是指委托人生前通过立遗嘱的形式，将其财产在其身故后交付给受托人，并由受托人按照遗嘱中的内容，为遗嘱人所指定受益人或者其他目的，管理及处分信托财产的一种信托方式。

《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，第八条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等”。

2.适用场景

刘某身患癌症，据医生诊断，只有一年左右的生存期，其与前妻王某已经离婚，双方育有一个儿子刘小某，刘小某尚未成年。刘某名下有房产一套，其担心本人去世儿子刘小某继承其财产后，刘小某的监护人王某会将房产变卖，从而有损刘小某的利益；另外，刘某希望自己去世后，该房产能够出租，所得租金作为刘小某的生活和学习经费，待刘小某成年后再将房产过户到其名下。刘某的这种需求，通过正常的遗嘱和继承方式没有办法实现，而遗嘱信托，则可以帮助刘某达成愿望。遗嘱信托制度通过信托架构使受托人保有遗产所有权而利于遗嘱目的的实现，从而最大限度地实现了遗嘱人的遗嘱自由。

3.公证机构办理遗嘱信托的优势

公证机构在遗嘱信托中的作用表现在：

（1）为遗嘱信托制作公证遗嘱（信托），从而使遗嘱信托具有较为坚实的法律文件基础；

（2）遗嘱信托的设计者和代书者，公证员根据遗嘱人的实际情况和需求设计合适的遗嘱内容（包括信托方式）；

（3）公证机构作为遗嘱信托的受托人，遗嘱人可以指定他人（比如律师）或者公证机构作为遗嘱信托的受托人；

（4）信托财产的登记，目前信托财产的登记没有明确的法律规定，但是可以参照抵押登记进行，以公证机构作为信托财产管理权利人进行他项权利登记；

（5）信托遗嘱的登记，中国公证协会建立了全国公证遗嘱备案查询平台，是全国范围内最大的遗嘱信息库，这使信托遗嘱通过公证机构进行登记成为可能；

（6）信托遗嘱的保管，如前所述，保管遗嘱是公证机构的事务之一，作为遗嘱中的一种，公证机构对信托遗嘱起着天然的保管作用。

总之，社会在进步，在发展，人们的观念和意识在改变，在提高，法律在修订，在完善，公证机构也要生存，要前进。在公证领域，除了遗嘱公证外，我们能做的其实还有很多，有赖于公证人的进一步开拓与发掘。