王晓丽

（730000 兰州大学法学院 甘肃 兰州）

一、离婚冷静期概述

（一）关于离婚冷静期制度的规定

2018年7月，最高人民法院在《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行）》第40条首次对离婚冷静期进行了明确：“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。”该《意见》对离婚冷静期的适用前提，设置时间长短以及人民法院的职责做出了明确规定。

（二）《意见》中离婚冷静期制度的特征

从《意见》中可以看出离婚冷静期的存在以下主要特征：

首先，离婚冷静期的适用须经过双方当事人的同意。人民法院设置离婚冷静期的初衷是维护家庭稳定、社会稳定、保障子女权益，其干预的是冲动型离婚，并不是所有的离婚案件都适宜离婚冷静期。比如因家暴引起的离婚诉讼，一方当事人可能因离婚冷静期而再次陷入到危险境地，此种情况下则不适宜适用离婚冷静期。以双方当事人同意为前提的离婚冷静期设置制度，充分尊重了当事人的意思自治，防止了“一刀切”的现象。

其次，离婚冷静期是可变期间。《意见》指出：“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期”。即冷静期的具体时间长短可根据案件的实际情况决定，不超过3个月的范围，都是可行的。借鉴国外的做法，一般都是结合双方当事人结婚时间长短，有无子女以及子女年龄大小等情况来综合确定离婚冷静期的长短。比如韩国2008年起正式适用离婚熟虑制，其法律规定：有子女的夫妻离婚，熟虑期为3个月，无子女的则为1个月。①

最后，离婚冷静期内，人民法院可根据实际情况开展一系列不以案件实体审理为中心的工作。《意见》指出：“人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作”。即在冷静期内，人民法院主要通过对陷入僵局的婚姻进行调查、调解和疏导，缓和夫妻矛盾，不以案件实体审理为中心。由此可得出，离婚冷静期不应该计入审限。民事诉讼法规定一审普通程序的审限为6个月，简易程序为3个月。冷静期的设置时间不超过3个月都是合理的，如果将其计入审限，将对法官按正常进度审理离婚案件造成困扰，不利于家事纠纷的解决。严格的审限制度对于提高案件效率至关重要，但并不一定有利于家事案件纠纷的化解，故将离婚冷静期扣除在审限之外是符合家事案件特殊性要求的。

二、离婚冷静期与婚姻自由的关系

（一）离婚冷静期与限制离婚的关系

限制离婚主要指两方面的限制，一是对离婚主体的限制，二是对离婚原因的限制。②对离婚主体的限制，主要指男子特权的古代时期，男子享有决定婚姻关系存废的绝对权利，女子的离婚请求权处于被剥夺的状态。对离婚原因的限制，主要指法律对离婚理由明确加以规定，非属法定离婚理由不得离婚。此种有责离婚主义将离婚请求权赋予无过错一方，有过错一方无权提出离婚，作为对过错方的惩罚。随着时代的发展，女性经济逐渐独立，权利意识增强，男子决定婚姻存废的制度必然被社会所淘汰。同时离婚理由变得多样，多元化的价值理念深入人心，有责离婚发展为无责离婚，最后确立了离婚自由原则，离婚不以特定离婚理由为条件，法院可根据男女双方或一方的离婚请求而准予离婚。

限制离婚相对的概念是自由离婚，我国法律确定了自由离婚制度。离婚冷静期的适用是在自由离婚基础上的适用，并不对当事人的离婚加以限制。以双方当事人同意为前提设置的离婚冷静期制度，给予离婚双方一个重新审视婚姻的机会，力求使当事人客观冷静地对婚姻作出抉择，预防当事人因冲动离婚而给自己、未成年、家庭以及社会造成的损失，并不是限制离婚。

（二）离婚冷静期对婚姻关系和婚姻自由的保障作用

人们关于自由的讨论是一个经久不衰的话题，我国《婚姻法》给予了当事人离婚自由。博登海默曾说过：“我们也不能把这种权利看作是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某种限制，而这就是自由社会的经验。”③过度的离婚自由会引发一系列的社会问题，婚姻不仅涉及到双方当事人的利益，更多的会牵涉到未成年的利益，以及家庭和社会的稳定。如果在离婚时设置冷静期制度，可以让当事人对草率结婚有所忌惮，当婚姻出现问题时不将离婚作为解决婚姻问题的首要选择，而是试图通过别的方式修复婚姻关系。那么，离婚冷静期将是对当事人处分婚姻关系时的一剂镇定剂，对当事人婚姻关系的持续稳定发展起到保障作用。

另一方面，针对离婚案件，法院“第一次判不离”的惯例，存在诸多反对之声。以往的离婚案件，经法院调解双方未能和好，一方不同意离婚，法院往往会以夫妻感情尚未破裂而判决不准离婚。离婚冷静期的适用，并不以劝和为最终任务，及时让感情确实已经破裂的婚姻尽快终结，会避免更大的矛盾发生，这也符合《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》第3条提出的要求“切实转变工作方式，强化法官的职权探知、自由裁量和对当事人处分权的适当干预，注意区分婚姻危机和婚姻死亡，正确处理保护婚姻自由与维护家庭稳定的关系……”。离婚冷静期的适用，可使确属感情已经破裂的夫妻尽快结束婚姻关系，实现第一次起诉即可判离，对当事人的婚姻自由起到保障作用。

三、离婚冷静期与禁诉期的关系

（一）我国法律关于禁诉期的规定

《民事诉讼法》第124条第七项规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理”。《民事诉讼法》司法解释第214条第二款规定：“原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，比照民事诉讼法第一百二十四条第七项的规定不予受理”。以上规定，属于法律对一方当事人离婚诉权的暂时禁止，即禁止再次起诉期，又称为禁诉期。④

（二）离婚冷静期与禁诉期之异同

离婚冷静期与禁诉期设置的目的都在于防止冲动离婚，维护家庭稳定和社会和谐。④当今社会，经济快速增长，深受多元化价值理论的影响，人们的观念发生较大变化，离婚率持续升高。尤其是年轻一代，大多都是独生子女，对婚姻生活的忍让与宽容往往不够，当婚姻出现问题时，容易冲动地选择离婚，夫妻感情并没有真正破裂，提出离婚申请并不是经过深思熟虑的，而是因一时赌气，离婚后也容易出现后悔的情况。离婚冷静期与禁诉期存在，就是让冲动离婚的当事人有一个缓冲期，审慎对待婚姻，避免因一时冲动造成不可挽救的后果。

离婚冷静期与禁诉期的区别主要在以下几个方面。首先，从时间上来看，禁诉期法律明确规定为6个月，属于固定期间，而离婚冷静期属于可变期间，不超过3个月都是可以设置的。其次，二者的适用范围不同。禁诉期仅限定适用于“判决”不准离婚、“调解”和好以及“撤诉”“按撤诉处理”的离婚案件，而离婚冷静期的适用则没有相关限制。然后，离婚冷静期的适用前提是双方当事人同意，而禁诉期则由法律明确规定，当事人没有处分权。最后，离婚冷静期内，双方当事人都处在冷静期，而禁诉期则限制的是一方当事人，原告的离婚诉权被禁止，但被告依然享有起诉的权利。

（三）离婚冷静期与禁诉期的适用关系

离婚冷静期与禁诉期能否同时适用，目前理论界存在较大争论。有学者认为，离婚冷静期与禁诉期的设置目的相似，二者同时适用会导致离婚诉讼时间过长，增加当事人的诉讼成本。本文认为离婚冷静期与禁诉期是可以同时适用的。理由如下：一方面，离婚冷静期的适用是经过双方当事人的同意，诉讼成本的增加是当事人权衡利弊后意思自治的结果，本质上不会对当事人造成不利影响。另一方，离婚冷静期是在诉讼过程中的适用，而禁诉期是在判决、调解、撤诉或按撤诉处理之后才能适用，二者的适用时间并不相同，法律效果也不相同。举例以明之，甲起诉乙离婚，法院在审理过程中经双方当事人同意，确定了3个月的冷静期。3个月结束后原告仍坚持离婚，法院经审理判决不准离婚。则在6个月禁诉期内，原则上甲是不能起诉离婚的。④此种情况下，二者同时适用合情合理。

四、结语

离婚率居高不下，年轻一代对待婚姻缺少忍让和宽容，“闪婚闪离”现象频发，在此背景下，离婚冷静期的适用是时代的必然选择。以当事人同意为前提的设置模式充分保障了当事人的意思自治，通过对当事人婚姻关系的调解、调查和疏导工作，

挽救当事人濒临死亡的婚姻，维护家庭稳定、社会稳定、保障子女权益。离婚冷静期不等于限制离婚，其建立在离婚自由的基础上，从助力改变离婚案件“第一次判不离”的惯例来讲，其对于保障当事人的婚姻自由具有积极作用。离婚冷静期与禁诉期虽然设置目的相似，都在于防止冲动型离婚，维护家庭稳定和社会和谐，但依然存在诸多区别，本文认为二者并不是排斥关系，可以同时适用。

注释：

①李鹤贤、刘志强：“完善家事审判工作的三个关键制度”，《人民司法》，2016年第2期，第20页。

②李鹤贤、刘志强：“完善家事审判工作的三个关键制度”，《人民司法》，2016年第2期，第21页。

③【美】E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2010 年版，第 302 页。

④孙政：“关于离婚冷静期的几点思考”，载《审判研究》，2018年11月29日。