周 菁

（213000 江苏正气浩然律师事务所 江苏 常州）

一、问题提出

根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款“偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚”，那相应的，偷开车辆，未导致车辆丢失的，并退还原处的，不以盗窃罪论处。从中可以看出，偷开车辆，以车辆是否丢失判断是否有“非法占有目的”，从而区分是否为盗窃罪。但使用盗窃行为真的没有“非法占有目的”吗？要了解清楚这个问题，必须从盗窃罪的“非法占有目的”入手。

二、盗窃罪之“非法占有目的”的内容

我国对“非法占有目的”的内容大概有以下几种学说：一种是“意图占有说”，认为所谓“非法占有目的”，是指明知是公共的或他人的财物，而企图把它非法转移至自己或第三者[1]。这是我国刑法理论界的通说。另一种是“不法所有说”，认为“非法占有目的”包括两种情况：一是以非法暂时占有(狭义)、使用为目的……；二是以不法所有为目的使用或处分[2]。另外，还有一种“非法获利说”，认为盗窃罪是以非法获利为目的[3]。

因为学术界对“非法占有目的”和大陆刑法中的学说有相似的看法，在“非法占有目的”的基础上，对大陆刑法的三种理论进行了讨论，按照上述三种理论，使用盗窃可能会有不同的处理方式。根据排除权利人的意思说，“非法占有目的”应该具有取得所有权的意义。但是，也有例外。如果盗窃的使用伴随着更大程度的价值消费，那么这种价值消费就意味着占有，这可能构成盗窃。不过，也不是所有的使用盗窃都具有可罚性。简而言之，在受害程度较小的情况下，可以认为使用盗窃不符合盗窃所需的“非法占有目的”的要素。根据折衷说，“非法占有目的”必须具有排除所有人或权利人的意思占有，还必须按财物本来用途使用或处分。然而，所谓的“作为所有者而行动”并不意味着需要将财产归于自己。这意味着，根据社会的通常概念，权利人通常不允许使用这种方式。因此，不能认为所有小偷都没有“非法占有目的”。另外，应该从本质上把握对财产的原始使用的意义。例如，任意骑着别人的自行车，但打算在使用后将其归还，并在几分钟后返回原地归还。这不能被认为具有实质性的用途，即没有“非法占有目的”，因此不构成盗窃罪。

三、中外对于使用盗窃行为的处置态度

中国，德国和日本对使用盗窃行为的处理态度不同。

（一）中国对于使用盗窃的处置模式

中国刑法没有明确规定使用盗窃的性质。同样，司法解释也并不承认“使用盗窃”构成盗窃罪，具体体现在最高院和最高检在1984年、1992年和1997年颁布的相关司法解释， 这些法规规定了非法使用车辆构成犯罪的情形，有的要求有“非法占有目的”，有的要求要成车辆损失和人员伤亡。

（二）德国和日本的盗窃使用处置方式

大陆法系国家普遍认为使用盗窃构成犯罪。如德国刑法典第248条 b（交通工具的无权使用）规定：“违背权利人的意愿，擅自使用其汽车或自行车的，若该行为未在其他条款规定更为严厉的刑罚的，处三年以下自由刑或罚金刑”[4]。

在目前的日本刑法理论中，对于使用盗窃是否构成盗窃罪，有肯定说与否定说。肯定说有团腾重光和小野清一郎等人，否定说有牧野英一。日本法院目前的判例认为，在某些情况下，使用盗窃有“非法占有目的”，构成盗窃罪，有时没有“非法占有目的”，因此不构成盗窃罪。例如，从第一天上午8点到第二天下午1点连续29小时骑自行车的行为或者开他人车约4小时后发生事故等，此时当事人具有“非法占有目的”，构成犯罪[5]。日本刑法典改正草案也有承认使用盗窃构成犯罪的趋势，如“因没有得到占有者的同意，把他人的汽车、飞机及其他具有发动机的乘用物一时性的使用者，处三年以下徒刑或10万元以下罚金或者拘留”[6]。

可以看出，关于在德国和日本使用盗窃的立法规定几乎相同，他们解决了实践生活中的偷开他人机动车的难题，这种立法经验值得中国学习。对于多次偷开车辆或情节严重具有一定社会危害性的使用盗窃行为，中国可以设立“非法使用机动车辆罪”来缓解实践中偷开车辆难以处罚的困境。