江申生 文 炜

广东粤鑫律师事务所，广东 广州 510000

一、我国民事诉讼证明标准现状

证明标准，又称“证明要求”，是指法律要求在诉讼证明中运用证据证明案件事实所要达到的程度，是法院判断待证事实的基准。纵观世界各国，从近代诉讼史开始，就有刑事诉讼和民事诉讼两种不同的证明标准：一种是不存在任何合理怀疑的证据，适用于刑事案件；另一种是高度盖然性证据，适用于民事案件。那么，何谓“高度盖然性”标准呢？笔者采用近年不少学者的定义方式：法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信，但内心形成事实非常可能如此的判断。①如果用心证百分比来量化这一概念，则起码不低于80%(俗称：“这事八成是这样”)，“高度盖然性”证明标准现为我国民事诉讼的一般证明标准。

建国初期，前苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授所撰写的《苏维埃民事诉讼法》对我国民事诉讼制度的建立产生了深远的影响，历经半个多世纪的发展演化，我国形成了中国特色社会主义法律体系。就刑事诉讼而言，我国现行《刑事诉讼法》第五十三条(三)：“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”该表述确立了“排除合理怀疑”的刑事证明标准，而就民事诉讼而言，我国《民事诉讼证据的若干规定》第73条则规定了“高度盖然性”证明标准，这就明确了民事诉讼与刑事诉讼在证明标准方面的基本界限，但是，最高人民法院2015年1月30日又颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，其第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”这就确立了“排除合理怀疑”民事证明标准，从而形成中、高二个层级的证明标准。那么，我国民事诉讼为何要引入刑事诉讼的证明标准呢？从《民诉法解释》第109条来看，需要适用“排除合理怀疑”刑事证明标准的情形包括：1.当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明；2.对口头遗嘱的证明；3.对赠与事实的证明。笔者认为：我国提升当事人对“欺诈、胁迫、恶意串通”事实的证明标准，主要是为了维护交易的稳定性，对主张撤销、变更合同的一方当事人提出更高的证明要求，以此保护交易安全。提升“对口头遗嘱的证明标准”，主要是为了保护法定继承人的合法权益，敦促被继承人“规范立嘱”，维护稳定的遗产继承制度。提升“对赠与事实的证明标准”，主要是为了规范财产所有权转移制度，消除不当得利者的抗辩能力，更加有效地保护处于他人控制下的财产之所有权。

二、在立法趋势上，各国针对民事诉讼的证明标准均趋向于降低而非提高，扩大适用“排除合理怀疑”证明标准的范围会激励恶意诉讼行为的发生

“排除合理怀疑”是典型的刑事诉讼证据的证明标准，通常被视为刑事诉讼与民事诉讼的主要区别。民事诉讼不同于刑事诉讼，民事诉讼涉及的一般是民事财产权和人身权争议，而刑事诉讼涉及人身自由甚至剥夺人的生命，所以，一般刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼，这是由两种诉讼不同性质决定的。基于以上原因，民事案件当事人难以获得刑事侦查国家公权力的强力支持，其取证手段、取证技术、取证能力均远逊于刑事诉讼。德、日等大陆法系国家学者提及除了“高度盖然性”之外的证明标准时，通常都倾向于“降低标准”而非“提高(证明)标准”，例如：“……确保证明结果的必要程度与《德国民事诉讼法》第286条确定的(非常)高度盖然性的法定基本标准相适应。不能达到这种高度确保的典型困难情形可以考虑证明减轻。为此，法律的特殊规范(《德国民事诉讼法》第287条)或者法官法(如因果关系中的表见证明)将证明标准降低到优势盖然性”②

那么，现阶段在民事诉讼中提高证明标准是否会产生对欺诈、胁迫、恶意串通等恶意诉讼行为的激励作用呢？从司法实践来看，欺诈、胁迫、恶意串通行为一般存在“事先密谋、团队作案、毁证灭迹”等复杂行为，往往令受害人在举证环节处于劣势地位，且因审判任务繁重、重要证据灭失或不易取得等原因，难以落实依职权取证制度，导致审判质量下降，案件事实真伪不明。《民诉法解释》第109条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”此规定提升了受害人对待证事实的举证难度，使恶意诉讼当事人更容易得逞，在一定程度上会产生对欺诈、胁迫、恶意串通等不法行为的激励作用。放眼世界，除德国学者对民事诉讼证明标准持降低标准的观点之外，日本也有“大致推定”制度作为“高度盖然性”标准的例外情形，日本一些地方法院在审理公害案件时，在因果关系证明上会对原告适用减轻的证明标准③，而此“减轻的证明标准”则类似于文中提及的“合理可能性”标准。

三、对某些特殊民事案件应适当降低证明标准为“合理可能性”标准，同时强化法官的自由裁量权并辅之以“举证责任合理分担”制度，灵活高效地处理诉讼中的复杂问题

合理可能性标准即为“微弱优势”标准，意为支持某一事实成立(或不成立)的证据略高于反证的，则获微弱优势证据支持的一方胜出。若将双方当事人运用证据所能达到的证明程度予以量化的话，则双方当事人证据的证明力对比为51%：49%，则51%的“微弱优势一方”胜出。

在运用“合理可能性”标准时，准许案件中出现较多的“反证”，但比例不超过49%，从这一特征可以看出它是具有确定性、可量化的标准，施行该标准能发挥审判者在证明过程中更大的积极作用。针对特殊问题适当引入对抗制诉讼元素，采用“合理可能性”标准，强化法官基于社会生活经验和审判经验将待证事实在现实生活中发生的可能性形成“心证”，在一定程度上可以避免当事人一方因诉讼能力不强等主观因素导致其证据不具有显著优势而带来败诉后果的不公平情形发生。

针对某些特殊类型的民事案件，有德国学者也主张：“……不能并且不必完全应用从《德国民事诉讼法》第286条第1款中得出的非常高的盖然性这一通常证明度，这在一系列案件中被其他法律规定改变了。……在第287条第1款基础上进行的损害调查范围内，通说也认为一个降低的盖然程度(显著的盖然性)也完全足够。在实体法中也同样可找到降低诉讼中的事实确认适用要求的规定，即降低证明度。”④笔者认为，“合理可能性”标准与“高度盖然性”标准是特殊标准与普通标准的关系，任何标准都是人制定的并应为人所用，选择一个什么样的标准也必须发挥人的主观能动性，笔者总结“合理可能性”证明标准一般可适用于如下几类民事诉讼案件：

(一)强势一方利用其优势地位，基于历史性问题提起的诉讼，因时过境迁大量证据缺失，对方当事人提供抗辩证据时只能形成微弱优势而达不到“高度盖然性”证明标准的，应依当事人微弱优势证据裁决之。

(二)在过错推定的侵权诉讼中，当事人基于见义勇为行为成为被告，因证据缺失且难以补强，见义勇为行为人相关证据只能形成微弱优势而达不到“高度盖然性”证明标准的，依见义勇为者微弱优势证据裁决之。

(三)实行因果关系推定的侵权诉讼中，基于恶意传播疾病或隐性的人体损害形成的侵权诉讼中，受害人追讨赔偿费因相关证据只能形成微弱优势而达不到“高度盖然性”证明标准的，依追讨者微弱优势证据裁决之。

(四)民事诉讼过程中针对“程序性事实”的证明标准，因各种原因，诉讼程序性问题相关证据只能形成微弱优势而达不到“高度盖然性”证明标准的，依微弱优势证据裁决之。

(五)“套路贷”或其他欺诈案件受害人提供的抗辩证据，因各种原因相关证据只能形成微弱优势而达不到“高度盖然性”证明标准的，依受害人微弱优势证据裁决之。

(六)在老弱病残等弱势群体与强势单位等的相关诉讼中，因弱势行为人的重大误解或显失公平行为形成的诉讼，弱势行为人就重大误解或显失公平行为的举证只能形成微弱优势而达不到“高度盖然性”证明标准的，依弱势行为人的微弱优势证据裁决之。

(七)在劳动人事争议诉讼过程中，因劳动者主张劳动关系成立、工伤或工亡事实成立等诉讼过程中，劳动者相关举证只能形成微弱优势而达不到“高度盖然性”证明标准的，依劳动者微弱优势证据裁决之。

作为一个群体的原告和作为一个群体的被告应得到法院的平等对待，但这并不妨碍特殊类型诉讼中一方在取得微弱优势证据的情况下赢得诉讼的权力。民事诉讼制度作为一种“不完善的程序正义”，只能是一种相对的正义，若一味依靠“高度盖然性”标准审理一切案件，势必会导致判决不公，法院公信力下降等情形出现，正如美国著名伦理学家罗尔斯所述：“……即使法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果……在这类案件中，我们看到这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”⑤

实践是检验真理的唯一标准，人民法院在具体案件审理中，基于维护公序良俗、倡导社会主义正能量之目的，法官必须主导诉讼，应主动通过心证去参与诉讼，基于法律良知对待特殊案件适当降低证明标准，扩大法官自由裁量权，灵活解决诸多诉讼难题，而法官决定采用“合理可能性”标准的目的，必须是为了维护公序良俗和善意的传统价值观!

四、针对恶意诉讼案件，提高恶意诉讼当事人证明标准至“排除合理怀疑”程度有利于案件的公平处理

所谓恶意诉讼，是指当事人以虚假的事实提起诉讼，利用诉讼牟取不正当利益的诉讼行为。恶意诉讼对司法制度和社会安定团结带来巨大负面影响，司法机关，尤其是法院若对此情形处理不当，将会造成公众对诉讼的不信任感和对国家机关的抵触情绪。就手段而言，恶意诉讼往往是恶意当事人以捏造的事实，欺瞒法院、牺牲对方的利益来获取自己不正当利益的诉讼行为，因而对对方当事人而言，司法机关是否能“明辨是非”正确处理案件对其至关重要，同时，恶意诉讼又具有很大的隐蔽性且往往是团伙作案、教科书式操作。从形式上看，这类诉讼行为往往都符合程序法的一切要求，主体资格、事实理由也往往具备法律要求的条件，特别是恶意诉讼当事人为达到不法目的，在起诉之前就会为案件今后的审理做好充分的准备和铺垫，形成“证据链”，因此，在诉讼初期很难判断其为恶意诉讼，即使是在案件审理过程中，案件的审理者也很容易被恶意当事人的精心策划所迷惑，诉讼中法官对恶意诉讼的判断，应坚持主客观相统一的原则，以相应证据为基础，由法官结合其自身生活经验和法律专业知识进行综合判断。我国司法制度现存诸多漏洞和缺陷，若对如何判断当事人为“恶意诉讼”的评判标准过高，会导致法官遭遇恶意诉讼案时“息事宁人”退而采取保守措施将案件作为“普通民事案件进行消化”的结果，令案件无法进入刑事诉讼程序追究责任，法官的这一隐忍态度也被“高悟性人士”所利用，导致恶意诉讼屡有发生且容易得逞。笔者认为，基于法官主导诉讼的原则，由法官根据其生活经验和专业知识，除合理分配当事人举证责任之外，对于已经提供了一定证据的恶意诉讼当事人，应适当提高其证明标准为“排除合理怀疑”，对于达不到该证明标准的恶意诉讼当事人之诉求或主张，以“证据不足”为由予以驳回或不予采信，对遏制恶意诉讼，保护善意当事人合法权益至关重要。

恶意诉讼有关案例：2015年3月20日，赵某因其店铺急需资金周转，见街边一“无抵押贷款”小广告，遂拨通放贷人王某电话请求借款50万元。双方见面后口头谈妥：借款50万元，借期30日，利息5万元，利息5万元事先从本金中扣除，王某当场用手机银行APP转账45万元给了赵某，并要求赵某写下借据称：“赵某今向王某借到人民币50万元，借期30日，利息5万元，若逾期还款，按银行利率10倍计算利息。”此后，赵某仅于2015年4月22日转账归还20万元，于是，王某于2015年4月29日伙同他人逼迫赵某出具借据称：“赵某今向王某借到人民币30万元，借期30日，利息3万元，若逾期还款，按银行利率10倍计算利息”，在此过程中原借据未能收回，无报警。2015年5月29日，赵某转账归还30万元给王某。2017年3月2日，王某向某区法院起诉称：赵某先后2次向其借款共计80万元，经多次追讨，赵某仅归还50万元，余欠30万元本金及约定的利息未还，要求赵某立即归还全部本息。为证实其主张，王某向法院出示了赵某出具的二张借据、对应第二张借据落款日期当天原告的银行取款记录，并提供了两名“无利害关系”的证人作为证据。经庭审查明：发生本案借款关系前，原被告素不相识。原告声称除第一笔出借款中45万元为转账出借之外，其他均为其现金出借。被告则辩称其仅借到原告45万元，为转账借得，已累计(转账汇付)归还50万元本息，并不欠原告分文，本案第二张借据系因原告伙同他人逼迫所出具，并无实际借款发生，原告当时声称余欠款项必须重新写借据，被告遂按原告口授内容书写了本案第二张借据，而原告本案两名“无利害关系”的证人，正是伙同原告逼迫被告出具虚假借条的原告同伙。

该案依据现有证据无法启动刑事诉讼程序，法院决定按民事诉讼程序继续审理此案，休庭后，依被告申请，法院调取了原告取款卡的全部银行流水记录，发现原告在第二张借据落款日期当天取款30万元现金，二日后原告又存入现金30万元，原告为该银行优质(大额)VIP客户，可临时取用大额现金。在本案中，发生本案借贷关系前，原被告素不相识，被告首次借款逾期被追债，原告却在双方矛盾加剧的情况下仍然向其出借30万元巨款有违常理，且以大量现金出借资金亦有违常理，本案应提高恶意诉讼当事人举证的证明标准至“排除合理怀疑”程度。该案没有《借款合同》，原告对其主张的“原告已完成全部出借义务、被告未履行全部还款义务”应继续承担举证责任，原告应补充提供其出借现金的交付证明、二日后原告存入的30万元现金来源等相关证据以达到“排除合理怀疑”程度，该案判决生效后，被告委托律师向被告妻子刘某(小学文化)做了调查笔录，被告妻子刘某证实：第二张借据出具日的当天上午，其夫妇二人在店铺做生意，王某一行三人来到店铺催债，并将赵某带离店铺，期间未见王某一行三人携带大量现金，中午期间赵某独自返回店铺，未见其携带大量现金返回。

“道高一尺，魔高一丈”，若我国立法对恶意当事人适用“排除合理怀疑”标准，则今后对此类案件的处理具有里程碑式重要意义。

五、建立多层次民事诉讼证明标准的构想

与自由心证的证据制度不同，基于历史沿革，我国一直偏重于法定证据制度，这表现在法条中更多地渗透法定证据主义思想，更多地在案件证据证明力的问题上对法官进行约束性规定，最大程度约束法官，防止滥权枉法。这样的初衷虽好，但随着人们法律意识的提高，法律滞后、僵化的缺点逐渐被不法之徒利用，已经妨碍到司法公正的落实，笔者认为适当融入自由心证的证据制度元素有利于弥补相关缺陷。建立一个全面而又具有层次性的一般证明标准和特别证明标准相结合的证明标准体系，以“高度盖然性”证明标准为一般原则，以“合理可能性”标准(低标准)、“排除合理怀疑”标准(高标准)为补充，形成“高、中、低”三个档次相匹配的有序格局，以适应纷繁复杂的各种案件审理，有利于公正执法，维护公平正义。

综合笔者多年法律工作经验，笔者认为建立多层次民事诉讼证明体系要重点关注以下几点：1.从立法上建立多层次民事诉讼证明体系，让执法者有法可依；2.适当扩充法官的自由裁量权并明确赋予法官一定范围的职业豁免权，将对法官的追责机制回归到理性，调动法官的工作积极性和敢于伸张正义的情怀；3.强化自由心证制度，特殊案件准许法官支持微弱优势证据提供方的主张并据此作出裁决；4.对恶意诉讼案件引入“排除合理怀疑”的高标准，最终使认定的证据能相互印证，形成一条完整的证据链且排除一切合理怀疑，令恶意诉讼当事人的非法目的无法得逞。

笔者认为，证明标准是立法者和司法者手中的一个法律杠杆，与“举证责任合理分担”制度一起构成科学合理的民事诉讼证据制度，相关法律杠杆运用得当可以有效平衡各种复杂法律关系，从而简便高效地处理复杂案件。经笔者分析，建立多层次民事诉讼证明标准体系对比现行制度有着明显的优势：1.符合务实效益原则，有助于消除法院对案件事实的持久纠结和久拖不判；2.有利于提高审判效率，使法官可以借鉴现代自由心证的规则，结合案情对双方证据的证明力大小进行自由裁量，减轻法官的劳动强度，高效处理案件；3.有助于实现公平、正义。多层次民事诉讼证明标准可以充分调动当事人在民事诉讼中的积极能动性，同时亦能保障当事人在诉讼中享有平等的机会，同时能兼顾弱势群体的利益；4.有助于各种民事关系的稳定有序。如果简单僵化地将民事诉讼证明标准固定为“高度盖然性”标准，会导致案件事实真伪不明的情形增多，使许多民事案件长期得不到公平合理的解决而激化社会矛盾。随着一大批高素质法律人才进入法官队伍和法官职业道德素质的全面提升，适当强化法官的自由裁量权已变得势在必行，而通过对证明标准的多元化立法活动来平衡错综复杂的社会关系应为一个很好的法律手段，同时也能解放执法者，使其能拥有更大的自由裁量权来根据案情灵活适用证明标准，简便高效地实现公平正义。

六、结语

在民事诉讼中，我国目前以“高度盖然性”为一般证明标准，以“排除合理怀疑”为特殊证明标准，而作为特殊证明标准的“排除合理怀疑”恰好是针对诉讼中经常遇到的“当事人(受害人)对欺诈、胁迫、恶意串通”事实的证明，这不利于遏制当前虚假诉讼高企的势头，助长了诉讼诈骗之风，而对特殊情况下微弱优势证据当事人的保护则又成为盲点，导致人民群众对司法不满意度居高不下。笔者认为建立多层次民事诉讼证明体系，应以“高度盖然性”证明标准为一般原则，以“合理可能性”标准、“排除合理怀疑”标准为补充，形成：低、中、高三个层级的标准，并在诉讼实务中准许法官根据不同的案情灵活运用，及时有效地处理案件中的棘手问题，以期实现公平正义。

[ 注 释 ]

①江伟，主编.民事诉讼法(第四版)[M].高等教育出版社，2013：225.

②[德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法(下)[M].李大雪，译.中国法制出版社，2007：837-838.

③冷罗生，主编.日本公害诉讼理论与案例评析[M].北京：商务印书馆，2005：47-50.

④[德]穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠，译.中国政法大学出版社，2005：269.

⑤胡福明，等著.实践是检验真理的唯一标准[N].杨西光，马沛文，王强华，等改编.光明日报，1978-5-11.