龚凯滢 郭锶渊

1.中国矿业大学(北京)，北京 100083；2.北京西城区人民法院，北京 100000

一、引言

疑难案件一向是司法领域普遍面对的难题，法学界也对疑难案件有不少研究。所谓疑难案件，又可分为事实疑难案件和法律疑难案件，是指案件事实认定存在疑难或者案件事实认定清楚但法律适用存在疑难的案件。本文的研究对象主要为民事司法领域的事实疑难案件，是由于事实不清导致同一法律体系下存在多种冲突但合法的判决可能，导致法官裁判困难的案件。

当民事案件事实不清时，便容易出现原被告双方所持证据相互对抗的局面，无论判给哪一方都存在一定道理，法官难以作出判决。民事事实疑难案件正是现有举证责任分配解决不了而产生疑难。在现下民事司法领域中因事实不清而产生的民事事实疑难案件大量存在，易导致判决的任意性和法律的不可预测性。因此，为民事事实疑难案件的裁决提供一些较优的思路势在必行。

在民事事实疑难案件大量存在且又无从回避的情况下，现有的法教义学理论体系并不能有效解决民事事实疑难案件，作出令人信服的判决。我们不难发现，它们共同存在的问题便是解释力存在瑕疵，不足以令人信服。因为这一系列进路均围绕着如何完善规则来展开，试图去补足规则本身的漏洞。然而，规则本身无法确定一个明确的标准，漏洞是无可避免的；同时由于人受到有限理性的制约，规则穷尽完善的可能性几乎为零。因此，本文的设想便是基于打破现有规则体系分析疑难案件的思路，通过构建一套新的思维模式从而巧妙地回避规则，从而有效地解决疑案。

此时，法经济学分析相比现有的理论体系则具有更为充分的解释力。因为法经济学分析通过运用法经济学原理和模型，用数据化和模型化等可量化的方式，将所涉及的损害、成本、效益、赔偿等诸多问题串联起来，从而得出更为科学的结论。可以说，法经济学分析是从过去对未来成本收益状态的一个预测。此种分析方法从收益最大化从而推断出疑难案件中应当遵循的规则，这恰好避免了规则本身带来的弊端。

法经济学的核心分析方法主要为“成本-收益”法，它根据理性人的具体行为来判断价值得失，从而获得最大的收益回报，分析最后的落脚点都指向行为本身。因此本文将分析民事事实疑难案件成本收益的模型都一一指向行为本身，对案件的成本收益评价也主要围绕：现在行为、过去行为、未来行为来展开，分别对应现在、过去与未来的收益成本。本文以彭宇案为例，分别阐述这三种分析模式下的成本收益应如何比较。

二、彭宇案案情介绍

本文使用的案例为典型的民事事实疑难案件——彭宇案。彭宇案的大致案情为：2006年11月20日早晨，徐某在南京市水西门广场一公交站台等车。大约9点半左右，2辆公交车进站，徐某准备乘坐后面的公交车。在徐某行至前一辆公交车后门时突然跌在站台附近。彭某从前一辆公交车上第一个下车，随后将徐某扶起。后徐某的儿子到来，彭某和徐某的儿子一起将徐某送到医院治疗，并垫付了200元医疗费。后徐某被诊断为左股骨颈骨折，需住院手术治疗，故徐某诉至法院请求判令彭某赔偿医疗费等费用。徐某向法院提交的证明材料为当地派出所对当时事件经过的谈话笔录，谈话的主要内容为：徐某和彭某之间发生了碰撞，彭某对该谈话笔录不持异议。但该谈话笔录只是对事发当天所做讯问笔录的转述，未与讯问笔录核对，无法确定真实性。彭某向法院提交的证据为证人陈某的证言，但是陈某并没有看到徐某倒地的一瞬间，只是看到徐某倒在地上，彭某对其进行帮扶。

综上可见，由于彭宇案作为民事事实疑难案件自身的复杂性，评价的标准也难以盖棺定论。以下，笔者将试图说明法官应如何根据上述三种行为分析模式来分析成本收益从而作出判决，并大致阐述在何种情形下适用哪一种行为分析模式进行裁决，以期创设分析裁判民事事实疑难案件的思路，形成相对合理的裁判程序。

三、现在行为的法经济学分析模型

现在行为是法官站在自己的视角看现在作出判决的成本收益，由于其行为的直接性与现实性，因此笔者将其称为“现在行为”。现在行为可以等同于裁判行为，因为现在行为所指向的“现在时间点”所发生的行为实际只有一个，那就是正在作出的司法裁判行为。因此现在行为只可能是法院作出的裁判行为。

由于现在行为主要指向判决行为本身，所牵涉的成本收益是判决正误造成的。故其主要的成本应为作出一个错误的判决所带来的实际错判损失；而裁判行为的主要收益则应视为作出一个正确的判决所带来的收益。至于桑本谦教授所提出的错判概率以及预期错判损失在本文并不适用：由于本文所预设的前提为事实疑难，这与法律疑难有所区别。在案件事实并未完全没搞清楚的情况下，无论法官作出倾向于哪方的判决，原告被告是善是恶，它的错判概率可能都是50%。在错判概率不明甚至未知的情况下，法官依然要作出判决，因此考虑错判概率并无太大的参考价值。苏力教授认为，既然疑难案件的判决不能避免“实体意义上的错判风险”，那么，如果错误地剥夺一方当事人的利益比错误地剥夺另一方当事人的利益会造成更大的效用损失，因此司法者应当选择一种损失较小的错误。[6]基于以上逻辑，苏力教授根据海瑞定理“乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。”这类争夺经济资产的两可案件中提出了应当将错判风险加于经济资产强势的一方当事人或者文化资产弱势的一方当事人。首先，如果是“争产业”(经济资产)，应判小民胜诉。因为金钱的边际效用是递减的。同一元钱对穷人的效用要比对富人的效用更大。也即：穷人的一元钱可以当两元钱用，而富人的一元钱职能当五毛钱用。因此判给小民可以使社会损失最小；[7]其次，如果是“争言貌”(文化资产)，应判乡宦胜诉，因为文化资产的边际效用是递增的。使富人占有更多的文化资产可以使得社会的整体收益最大化。由此，苏力教授将此原则归纳为：

“在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；以及文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人”，即海瑞定理II。

在现在行为中，我们主要比较所作出裁判行为的成本。因为裁判行为的收益都可类等于一个正确的判决所带来的收益，但错判造成的成本损失会因为具体案件的不同产生巨大的差异。因此最小化实际错判损失便应追求社会损失的最小化。

我们将现在行为的分析模式运用到彭宇案中，若法官采用现在行为进行分析，则可得出：由于现在行为主要注重于社会损失的最小化。由于本文的争议焦点并非文化资产而是经济资产，由此法官应当作出倾向于经济资产较少的一方当事人的判决。本案所争议的诉讼标的金额为136419.3元。根据原被告的社会地位来看，原告徐某的经济资产大致而言多于彭宇，金钱对原告的效用比应少于被告。若不考虑其他因素，那么判决彭宇胜诉则比判决原告胜诉的社会总体损失更少。

四、过去行为的法经济学分析模型

本文的过去行为主要是法官假想自己站在过去，以理性人的视角评价当事人已经作出的事实行为，具有看“过去”收益成本的行为特点，因此笔者将其称为“过去行为”。众所周知，法律的功能主要为评价功能与指引功能。而过去行为更倾向于评价。因此，过去行为在考虑评价的时候并不考虑作出此判决时会给未来带来何种激励，而是对这部分已经发生的事实行为成本收益进行评价。

在过去行为中，我们主要比较当事人行为的收益。由于当事人已选择作出的行为和未选择作出的行为两者的成本是一样的，它并没有社会成本的流失。因此过去行为主要比较从社会评价的角度而言当事人作出的何种行为能产生更大的收益。

过去行为的成本收益分析对象主要指向疑难案件发生时当事人已经作出的、真伪已辨的事实行为带来的收益成本。例如在某一疑难案件中，案情可表述为“已知事实+X”的结构。X代表疑难案件事实真伪不清的那部分，无法评价该部分影响的成本收益，但也正是因为真伪未知，我们不妨可以假设产生收益的正负概率各为50%。此时分析成本收益便着重围绕前者那一部分已知的案情来评价。由于行为人作出行为时也会考虑行为的可选性，因此法官衡量成本收益的优劣应当对已知事实中当事人已选择作出的行为和当事人未选择作出的行为进行比较。此时我们也可总结出另一条抽象性的结论：

“在不考虑其他因素的条件下，法官应作出倾向于已知事实评价为正收益的判决。”

理由何在？我们先假设无论已知的那一部分事实究竟产生了正负何种收益，法官都作出倾向于该事实的判决。接着我们来具体分析：如果已知的那一部分事实可以带来正的收益，由于未知的事实产生的正负收益概率大致相同，若未知事实产生正收益时，那么作出倾向于正收益的判决收益产生最大化；若未知事实产生负收益时，一正一负收益大致上相互可以抵消。我们再来看第二种情况：如果已知的那一部分事实带来了负的收益，根据上述可推，若未知事实产生正收益时，一正一负收益也可视作抵消；若未知事实产生负收益时，那么此时作出倾向于该事实的判决总体便产生了一个负收益。

综上我们可以发现，无论法官如何判决，在倾向于已知事实为正收益时带来的效益更高。那么出于追求收益最大化的考量，法官应当作出倾向于已知事实可评价为正收益的判决。

若法官采用过去行为进行分析：根据案情，已知事实为彭宇救了徐某，而真伪不明、产生疑难的事实为彭宇是否撞了徐某。由于过去行为着重分析已经发生的当事人行为，此时便要围绕“彭宇救了徐某”该行为作出评价：在案发当时，彭宇有两个选择：救徐某或者不救徐某。在本案中，相对于彭宇不救的行为，彭宇的救人行为造成了徐某的伤势至少得到了控制，她得以迅速获救。若彭宇选择了不救徐某，便很可能造成徐某遭受生命危险的情况。此时根据分析，法官则会发现：无论如何彭宇不救徐某的行为不如彭宇救徐某的行为好，因此法官则会给彭宇已作出的“救徐某”的行为一个正面的评价，彭宇的行为造成了一个正的收益，而根据原则：当已知事实行为产生了一个正收益时，法官应当作出利于该行为的判决。因此法官不应再认为彭宇的行为是一个侵权行为，而当判彭宇胜诉。

五、未来行为的法经济学分析模型

未来行为则主要指向行为激励造成的成本收益，包括举证行为与非举证行为。

相较于过去行为倾向于法律评价作用，未来行为则主要发挥了指引作用。此处的指引作用主要为法官通过作出判决从而对行为人行为产生的一种调整与指引的作用。在举证行为中，法官通过分配举证责任成本来指引当事人在未来作出正面收益行为；而在非举证行为中，法官通过非举证行为的判决激励来指引当事人。

一般而言，民事事实疑难案件不干预非举证行为。因为事实疑难实际上就是事实证明不清楚而产生的疑难，因此解决疑难最好的办法是将事实证明清楚。若在举证行为这个层次便能解决疑难，则没便有必要将其上升为干预非举证行为。下面笔者将从这两个行为分别阐述成本收益的具体分析。

(一)举证行为

举证行为是法律介入之后所做的行为。由于举证行为产生的举证成本与证明责任分配有关，如何通过分配证明责任激励有效率的举证行为则成为了关键。

一般来说，在疑难案件举证阶段事实尚可被举证清楚的情况下，我们应首先考虑未来行为的举证行为。举证行为的收益就是正确分配举证责任所带来的收益，不易也不能比较，因此此处我们着重只考虑举证行为的成本。举证行为的成本主要为当事人举证所产生的证明成本，而确定双方当事人承担对证明对象的证明责任大小则是影响证明成本的关键核心。由于举证行为的前提已经预设为案件事实真伪不明，举证责任分配规则的一般适用情况便不加予考虑。桑本谦将此种疑难看作一种“事故”，将举证行为看作预防“事故”的措施，而举证行为中双方当事人的证明成本便为预防“事故”的成本。[5]假设一方当事人由于施加的证明责任使得举证中证明成本大于当事人的预期损失，当事人便不会继续追加证明成本，这将使得错判概率大大增加，从而提高了不必要的成本。若将证明责任分配给预防成本(证明成本)较低的一方当事人，一方面可以有效降低证明成本激励当事人避免事故损失(因为相反的责任分配不会激励任何一方当事人预防事故)，另一方面也激励当事人积极举证，降低案件错判的可能性。

由此，我们可以获得关于举证行为的另一条原则：“在不考虑其他因素的条件下，疑案的判决应有利于证明成本较高的一方当事人。”

(二)非举证行为

非举证行为是法律没介入之前当事人所做的但由于事实不清无法举证的行为。若疑难案件事实不能被上述的举证行为举证清楚，则需考虑非举证行为的成本收益分析。由于案件事实不清，判给任意一方均有道理，此时非举证行为所分析的成本收益主要取决于倾向何种非举证行为的判决更能对未来社会产生正面的收益。

当法官作出判决时，如果对当事人作出的那一部分真伪不明的行为作出倾向性或否定性的判决，那么当未来相类似的案件发生时，人们将会借鉴本案的判决从而作出法官更愿意倾向判决的那一种行为。

首先，若非举证行为可在未来指引产生一个正面的收益，那么我们可以认为：当未来类似情形再次发生时，由于指引是正面的，未来将进一步扩大收益，法官便应当作出倾向于指引正面收益行为的判决。此时由于我们是从未来的角度分析指引产生的收益成本，对真伪不明行为的评价(过去行为)也就转化成了未来行为；其次，若非举证行为可在未来指引产生一个负面的收益时，由于指引是负面的，我们可以认为：当未来类似情形发生时，如果法官依然倾向于负面指引行为判决就会使成本损失进一步扩大，此时法官应当通过作出不利于指引负面收益行为的判决来及时规避受损。此时，我们也可归纳出一条抽象性结论：

“在不考虑其他因素的条件下，法官应作出倾向于能为未来带来正面收益的判决。”

结合彭宇案来看，若法官采用未来行为进行分析，根据案情可知，双方的证据产生了一种对抗的局面，此时无论投入再多的证明成本也无法证明清楚案件事实真伪，因此法官可跳过未来行为中的举证行为，去考虑非举证行为的成本收益。法官应在“彭宇撞了徐某”以及“彭宇没撞徐某”这两个可作出的判决中比较何种判决更有利于对未来激励下的社会整体收益，试想：若法官作出了“彭宇撞了徐某”的判决，则将彭宇的行为看做是一个侵权行为。此时无论彭宇事实上是否撞了徐某，都会激励彭宇已知的那部分行为“彭宇救了徐某”在依然未知的情况下不会继续发生。因为从未来看，再次发生类似情况的当事人都会下意识的认为：救摔倒在地的人很可能使得法官作出自己撞了他的倾向性判决。同时，这会令许多意外遇险的人由于没能及时获救不能及时止损，造成了社会总体更多的收益损失。根据原则：在不考虑其他因素的条件下，法官应作出倾向于能为未来带来正面收益的判决，作出“彭宇未撞徐某”的判决对于指引未来的行为会使得社会总体收益增大，因此作出“彭宇撞了徐某”的认定便缺乏了一定的正当性。

六、运用法经济学分析模型的条件限定

(一)前提限定

以上三种行为模式分析使用的前提必须是疑难案件，且该疑难必须是因不能查明真伪而无法作出判决的案件。其次，该模型构建的关键是要固定成本或收益的一方。如果成本在变化，收益也在变化，那么成本与收益很难被比较。为避免这个问题，我们应当将收益一方平衡看成本，或者将成本一方平衡看收益。当收益一方或者成本一方固定的时候，固定的成本收益无需细究到底多少，只比较变化的一方成本收益即可。

(二)效力限定

现在行为、过去行为以及未来行为三种行为分析模式都能较好的解决民事事实疑案问题。但是针对不同类型的民事事实疑案而言，其效力并不相同。一般而言，案件在双方经济资产或文化资产极为悬殊的情况下应优先考虑选用裁判行为进行分析，若双方的经济资产或文化资产较为接近，则应当考虑过去行为的成本收益分析；如果案件当事人作出的事实已知那部分行为成本收益可明确评价成本收益，则应优先考虑选用过去行为进行分析，若过去行为无法明确评价成本收益，则法官应考虑未来行为的成本收益分析；未来行为的成本收益分析应当遵循举证行为到非举证行为的分析顺序进行。如果案件事实真伪可能被举证但是没能被成功举证(它们都有可能被举证，但是在当时的特定情况下没能被举证)，应当优先考虑选用举证行为进行分析，因为此时投入一定的证明成本尚可使案件疑难从有至无，而至于另一部分案件无论花费多少成本也举证不了案件事实真伪时，便可考虑选用非举证行为，通过分析非举证行为所指引的成本收益来作出判决。

本文所选取的法经济学成本收益分析进路的优势其实也正是它的缺陷，因为借助着模型和理性分析成本收益，它才能形成全新的分析体系；但是这种分析也只是粗略的，疑难案件的复杂性决定了其不可能完全量化分析。但无论如何，法经济学成本收益分析方法在分析民事事实疑案时值得一试。