刘勃萁　刘文婷　冯孝麒　孟朝玺　刘肖恒　刘彦雯

摘 要：2016年3月1日起，《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）正式实施，家庭暴力从此成为由单行法进行集中治理的一类案件。但是该法在设立上还有待完善，本文将从家庭暴力预防及惩处的立法问题方面展开相关讨论并提出建议。

关键词：家庭暴力;预防;惩处;立法研究

一、家庭暴力的概念及特征

（一）家庭暴力的概念

根据我国《反家庭暴力法》第二条规定，“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”这是我国首次将家庭暴力以一个明确的概念在法律中提出。但是由于现阶段并没有相关法律对我国“家庭成员”进行一个明确的定义，在研究中可能会因主体模糊导致分析不明确，因此在本文中我们借鉴了最高法对于“家庭成员”的定义，即家庭成员是指同一户籍内永久共同生活，每个家庭成员的经济收入都作为家庭共同财产的人。

现在对于可研究的家庭暴力案件中，暴力的形式大多数为对其身体所实施的传统意义上的暴力行为，主要是殴打、捆绑、残害等对其身体产生实质性伤害和疼痛的行为，少数情况下还包括性暴力。与上述的“传统暴力”相对的，“冷暴力”也逐渐为人们所重视。冷暴力主要是指家庭成员之间在产生矛盾时通过降低、减少交流或者不与之交流，对其态度冷漠或以语言攻击对方等非常规暴力手段，给其他家庭成员对精神造成压迫和损害的行为。不同于可见的肉体摧残的家庭暴力行为，家庭冷暴力更多的是通过暗示威胁、语言攻击、经济和性方面的控制等方式，达到用精神折磨摧残对方。同时随着经济的不断发展，以经济管制为手段的，通过控制家庭成员的经济状况来限制家庭成员活动的经济暴力也屡见不鲜。

（二）家庭暴力的特征

通过以上对家庭暴力的概念界定，我们可以概括出家庭暴力一般有以下三个特征：

1.隐秘性

在各类暴力行为中，家庭暴力的隐秘性是其区别于其他暴力最大的特征。首先，这种暴力发生在家庭成员之间，如果不是该家庭暴力的主体亲自告知他人，则该暴力很难被外界发现并进行有效制止。其次，受人们的伦理观念，社会的道德评价所影响，发生家庭暴力之后受害者也往往不愿意将自己所遭受的家庭暴力情况公之于众，寻求有关部门的帮助。以上两点是导致家庭暴力隱秘性的主要原因。

2.连续性

由于家庭暴力的隐秘性特征，暴力行为发生后往往不会受到相应的制裁，这在客观上就纵容了施暴者实施家庭暴力。同时施暴者在实施家庭暴力后发现自己的诉求往往可以通过暴力的方式达到满足，就会导致施暴者未来多次的施暴行为，这就使家庭暴力产生了连续性。

3.危害严重性

在受害者长期遭受暴力的情况下，不仅会导致遭受家庭暴力的家庭成员在身体、心理、精神等多方面受到伤害，而且受害者很有可能会走向另一个极端，产生以暴制暴的想法，导致社会危害性更大的暴力性事件出现，严重危害家庭的稳定和社会的安定。

二、我国家庭暴力立法现状分析

在此版块中，我们将分别从家庭暴力的预防及惩处两方面分析我国家庭暴力立法方面的现状。

（一）对家庭暴力预防方面的立法现状分析

1.立法现状

反家庭暴力的预防，是指能对家庭暴力的初次和再次发生起到阻止作用的活动，既包括在家庭暴力发生前进行的宣传教育，也包括家庭暴力发生后进行的干预措施。预防是防治家庭暴力的必要措施，而针对家庭暴力的预防性立法也必然是关于上述预防措施的规定。

我国《反家庭暴力法》第五条规定：“反家庭暴力工作遵循预防为主，教育、矫治与惩处相结合原则。”《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》第二条规定：“预防和制止家庭暴力，应当贯彻预防为主、标本兼治、综合治理的方针。”由此可以就看出，我国立法强调预防为主的反家暴工作原则。

家庭暴力的预防仅靠一个部门很难实现效果，需要社会各个力量来完成，通力合作，共造家庭暴力防御系统。因此，《反家庭暴力法》第二章以专章形式规定了家庭暴力的预防措施，明确了国家行政部门、医疗卫生单位、社会组织、学校、媒体等在预防家庭暴力中的职责。从职责的具体内容看，一方面是从家庭暴力的源头上，由国家行政部门、媒体、社会组织等主体对公众开展法制宣传教育，普及反家庭暴力知识，培养公民的反家庭暴力意识; 另一方面，为了预防家庭暴力的二次发生或进一步升级，《反家庭暴力法》第二章规定了由人民调解委员会为主的人民调解组织和用人单位的调解义务。人民调解组织参与调解家庭纠纷，预防纠纷升级成为家庭暴力行为;用人单位发现员工有家庭暴力的情况应当及时给予帮助，并做好家庭暴力的批评教育工作。

除了《反家庭暴力法》、《妇女权益保障法》等法律，如今很多地方性法规都已经被各地方政府所颁发并实行，我国目前已有22个省、自治区、直辖市出台了专门预防和制止家庭暴力的地方性法规，7个省级地方制定了专门性政策，90多个地市制定了反对家庭暴力的政策文件。

2.现存问题

虽然对于反家庭暴力的预防和宣传的力度不断加大，但是在立法中还是存在一些问题亟待解决。

（1）可操作性差

我国立法中对于家庭暴力的预防方面，所规定的法律条文比较空洞，并且没有规定了相关的预防措施的施行，导致对于预防家庭暴力层面的实施难以操作，难以避免会有一些相关机构在执行工作的工作中进行表面应付。比如第八条“乡镇人民政府、街道办事处应当组织开展家庭暴力预防工作，居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构应当予以配合协助。”在此法条中只是规定了居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构应当开展家庭暴力的预防工作，但是关于如何开展的相关事项并没有具体的规定，并且也没有其他的法律条文进行补充说明进一步应采取的措施，使得对于开展家庭家庭暴力的预防工作缺乏一定的执行力和可操作性。

（2）关于家庭暴力预防方面缺乏惩处机制

在我国反家庭暴力法中的第二章规定了有关家庭暴力预防的相关内容，主要是涉及到国家宣传教育、县级以上人民政府有关部门等进行业务培训、政府对于社会工作服务机构有关家庭暴力的教育方面应予以支持以及相关乡镇人民政府的职责等等。在这些法条当中对于相关主体的规定中使用了“应当”一词，即规定了义务性规范，在第五章有关法律责任的规定当中也是并未涉及到对于这些主体未做到义务性规范所应承担的不利后果。

（二）对家庭暴力惩治方面的立法现状分析

1.立法现状

根据法律规定，我国对家庭暴力的惩处可归为三大类，分别为民事责任、刑事责任和行政责任三方面的事后惩治措施。

在离婚是因为家庭暴力所导致的情况下，根据我国婚姻法第四十六条的相关规定，遭受家庭暴力的一方可以请求另一方进行相应的损害赔偿，追究其相应的民事责任。当家庭暴力发生且遭受家庭暴力的家庭成员要求处理，发生了侵犯其人身权利的行为但是尚不够刑事处罚的，一般可以根据我国治安管理处罚条例第二十二条的相关规定，对施暴者处以十五日以下的拘留、二百元以下的罚款或警告。而当家庭暴力达到了一定的严重程度时，便会构成刑法中相关罪名的成立，施暴者应按其行为承担不同的刑事责任。例如若对家庭成员以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤家庭成员情节严重的，可以适用刑法第二百四十六条处以三年以下的有期徒刑、拘役管制或者剥夺政治权利;实施家庭暴力的严重程度达到了虐待的程度，则可以适用刑法第二百六十条中虐待罪处以两年以下有期徒刑、拘役或管制;若家庭暴力致使被害人重伤或死亡的，处两年以上七年以下的有期徒刑;若家庭暴力实施者故意非法损害家庭成员身体健康的，则可能构成故意伤害罪，如果致人重伤或死亡的，按照刑法最高可判处死刑等。

2.现存问题

法律虽表面上对家庭暴力有承担民事或刑事责任的表述，但对此究竟应如何惩治，却没有明确具体的表述，过于笼统。

（1）民事惩处力度不够

根据婚姻法第三十二条和四十六条规定，人民法院审理案件时，实施家庭暴力，调解无效应准予离婚;家庭暴力导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿。从民法上看，存在家庭暴力可由人民法院判处离婚，这对遭受家庭暴力一方确属有利，但对于施暴者，却难说得上是处罚。虽然施暴者需履行一定的损害赔偿，但这一赔偿额往往微乎其微，难以起到有效地惩治家庭暴力的作用。

（2）现有人身保护令相关法规不完善

其中关于人身安全保护令的立法规定，在执行过程中存在许多弊端。比如规定人身安全保护令只能够向人民法院申请，而家庭暴力发生的时间并不都是在人民法院工作的时间，这样的话，即使当事人想要申请，也找不到地方。再如，根据最高人民法院中国应用法学研究所对外颁布实行《涉及家庭暴力婚姻案件的审理指南》，对人身保护令的申请时间与期限等进行明确规定，受害者尚未向法院提出离婚诉讼，诉讼期间以及诉讼之后的六个月;长期保护裁定的有效期与紧急保护裁定的有效期是不同的，前者最少为三个月，最多为六个月，而后者仅仅只有十五天。这些规定使得人身保护令的申请受到限制，不利于保护长期受到家庭暴力的受害者，而且有效期的设置容易使人产生有效期过后就能继续实施家庭暴力的误解。

（3）缺乏针对性

我国对于家庭暴力，并没有单独设置一个罪名，往往适用故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪等法律规定。但家庭暴力的主体、主观动机等与其它类型的犯罪有很大差别，仅是适用其他类型犯罪而未规定单独的家庭暴力犯罪，达不到对于家庭暴力有针对性的惩治。

三、对反家庭暴力立法问题提出的建议

（一）制定下位法予以细化相关规定

对于在我国反家庭暴力法中的第二章的预防内容，通过制定下位法来加以细化，比如第七条中规定了“县级以上人民政府有关部门、司法机关、妇女联合会应当将预防和制止家庭暴力纳入业务培训和统计工作。医疗机构应当做好家庭暴力受害人的诊疗记录。”对于此，便可通过下位法来具体规定对于预防和制止家庭暴力的义务培训和统计工作如何进行，以及医疗机构关于受害人的伤势如何进行认定为家庭暴力及相关举证责任问题等。具体相关可借鉴美国的《家庭暴力示范法》中的相关规定，对具体预防措施加以有针对性的规定。

（二）增加关于违反义务性规范承担的责任

在我国反家庭暴力法中的法律责任方面规定了实施家庭暴力的加害人所应承担的责任、被申请人违反人身安全保护令的法律责任、不依据规定向公安机关报案的法律责任以及国家工作人员违反职责的法律责任等。并没有涉及到对于家庭暴力预防有义务的主体未履行义务所应当负担的法律责任。由此，为了相关主体能够更好地担负起预防家庭暴力的义务，应当在法律条文中增加违反义务所应承担的责任，包括民事、行政、刑事责任，与其他法律相结合，对于行为主体造成的损害后果、违法行为的原因力、过错程度以及后果与行为之间的因果关系进行判定。

（三）完善反家庭暴力的相关机构及措施

在我国家庭暴力的预防中，主要的主体还是涉及到乡镇人民政府、街道办事处、用人单位、监护人、人民调解组织等，但是在实际的案例中我们会发现这些组织发挥的作用很小，对于家庭暴力的发生缺乏一定的效用。因此我们可以进一步设定相关的专门机构，由这些机构对受害者进行帮助，包括资金援助、提供庇护所等，防止受害者再次受到施暴者的伤害。

针对以上提到的由于家庭暴力导致的离婚，若为有过错的施暴者一方，与遭受家庭暴力者仍按现今法律正常分得财产，未免有失公平。对此可以制定对于施暴者更严格的法律，规定施暴者按照情节严重程度分得离婚财产以及履行损害赔偿。而在离婚案件中适用的人身保护令，其相关立法规定，应考虑现实情况，缩短审查时间。且裁定的人身保护令有效期，不能笼统机械地规定一个较长或较短的时间，而要按照情节严重程度设置保护期限。

家庭暴力案件中适用的一些犯罪时亲告罪，受害人不告诉则不处理，即使司法机关知道侵害事实的发生也不予处理。在家暴案件中遭受家庭暴力者本就是弱势群体，若因其他原因没有告訴司法机关相关侵害事实，施暴者的行为就难以得到惩处。且只有在家庭暴力严重到一定程度时才会适用刑法来对其进行裁决。家庭暴力类犯罪的主体本身必须为一类特定主体，即必须是家庭成员才可能构成此罪，且这类事件的主观动机等往往与其他类型的犯罪有很大区别，因此我们认为应增设一类家庭暴力罪作为类罪，并设置具体罪名用以规定不同情况下严重的家庭暴力犯罪的处罚方式。并且要考虑到家庭暴力的特殊性，不能只依靠受害者的报案，应赋予司法机关主动追究的权力。

四、结语

家庭是社会的重要分子，维护每一个家庭的稳定，就是维护社会的稳定。对于家庭暴力立法方面的不足，我们要填补不足，严格执行。预防与惩处的立法双管齐下，为维护受害者的权利、惩治施暴者的行为，提供有利的立法根据。

参考文献：

[1]费亚茹.国际人权视角下我国反家庭暴力的立法分析[J].法制博览，2017，04.

[2]王乐英，李敬路. 我国反家庭暴力在刑法上的立法不足与完善[J].法制博览，2017，090.

[3]反家庭暴力法的主要内容（三）家庭暴力的预防 [N].中国妇运，2016.

[4]耿林林.反家庭暴力救助制度研究[D].广西：广西师范大学，2017.

[5]杨静萧.我国《反家庭暴力法》完善研究[D].河北：河北大学，2018.

[6]杨静萧.我国《反家庭暴力法》完善研究[D].河北：河北大学，2018.

[7]唐明禹.当前我国家庭暴力刑事法律问题探析[J].法制与社会，2019.2（上）

[8]王海燕.我国反家庭暴力法之人身保护令制度研究：中国知网，2017-10-1.

[9]何宝霞，王珂.家庭暴力法律问题解析[J].法制博览，2019.2（上）

[10]刘芙，隋鑫.结合 《反家庭暴力法》 谈家庭暴力的惩治[J].商2016：226.