秦昕

摘要：预借工程款这一建筑施工领域的常见现象，严格依照法律规定和合同约定进行，可以有效避免因预借工程款本身可能产生的法律风险。对于国有建设单位领域垫资施工的预借工程款，既存在预借金额和时间节点的随意性可能引发的风险，也存在由于改变了公款使用性质产生的挪用公款等刑事风险。结合实践经验，从发包人视角，尝试从限定款项用途、不得收取利息、经集体研究决定等方面着手防范化解法律风险，保障建筑业良性发展，促进经济持续健康发展。

关键词：预借工程款 法律风险 挪用公款

中图分类号：D920  文献标识码：A  文章编号：1009—5349（2019）20—0061—02

近年来，建筑施工领域发生的诉讼案件不胜枚举，巨额工程款往来过程中滋生的违法犯罪行为亦不在少数，甚至有学者将国有建筑施工行业视为“高危行业”。预借工程款，也称预付工程款，是建筑施工领域一种常见且合乎法律规定的现象，《建设工程价款结算暂行办法》早已对预付工程款予以规范确认。但预借工程款这一现象在实践中演化成多种形态，乱象丛生，亦不乏以预借之名挪用工程款项，因“预借工程款”启动刑事追诉的案件也时有发生。防范化解社会领域的重大风险，对此类涉及面较广、影响较大的预借工程款案件可能存在的法律风险，具有重要的现实意义。

一、预借工程款应依法依规进行

预借工程款，主要是发包方与施工方在最终办理结算之前，在依约支付进度工程款时，通常采取预借形式。预借工程款在工程会计目录通常会有相应体现，会计目录记：“借预付账款或在建工程”;在工程達到预定可使用状态时记：“借固定资产”“贷预付账款或在建工程”，通过查账即可明了资金走向。就实质而言，是发包方依约向施工方支付的工程款，是施工方根据合同约定应当获得的合同权益，而不是基于新的借款合同关系形成。但因未办理最终结算，该款项与施工方实际应获得的工程款可能存在出入，所以在办理最终结算时一并进行冲抵、扣减。

鉴于工程款涉及多方利益，我国早已出台专门的《建设工程价款结算暂行办法》等相关规范性文件对工程款的结算、支付予以规范。预借工程款，是工程价款结算的重要组成部分。由于建设工程量大、施工周期长，预先支付部分工程款用于民工工资、劳务报酬、建筑材料供应等支出，是建筑施工行业的现实需要。由于工程结算具有较强的专业技术性，而预借工程款发生在正式结算和工程竣工之前，通常由发包方和施工方确定施工进度后以一定比例发放，发放时间节点和发放工程款金额具有较大的随意性，由此可能产生风险，就必然要求对预借工程款的相关内容加以规范限制。

为保障建设工程良性运转，对预借工程款这一必然存在应依法依规进行管理。首先，预借工程款应符合法律规定，预付金额不得超过法定要求，即预付比例不低于合同金额的10%，不超过合同金额的30%。其次，预借工程款相关内容必须事先在合同条款中明文约定，包括的预付数额、支付时限、抵扣方式等，既可避免预借工程款时间、金额和方式的随意性，也可防范由此滋生的腐败现象。最后，预借工程款本身是出于建筑施工领域行业的现实需要，在工程项目办理竣工结算时冲抵平账，本质上不具备改变款项实质用途的“挪用”属性，不属于挪用工程款，但要防范以预付款为名转移资金或实施其他违法犯罪行为。

二、预借工程款异化面临的刑事风险

保证预借工程款依法依规进行，可有效防范因预借工程款的随意性在建筑施工领域产生的法律风险。然而，另一种在垫资施工条件下，施工方资金周转不灵时向发包方借款，并约定在支付工程进度款或最终结算时抵扣的情形，也被建筑施工行业惯称为“预借工程款”。该种情形下的预借工程款，有时会签订“借款合同”或出具“借条”，记账凭证显示为借款或预借工程款，而款项来源并不都是案涉项目的工程款，可能是发包人的其他资金，也可能是其他项目的工程款。但这与真正意义上的预借工程款有本质区别：一方面，该借款不仅未事先在施工合同条款中约定，垫资施工合同甚至还明确约定施工方不得向发包方借款;另一方面，由于未至合同约定的偿付工程款的时间节点，出借款项时发包方并无支付相应工程款的义务，与真正的预借工程款的实质属性存在根本区别。

正因如此，该情形下的“预借工程款”，尤其发生在国有建筑施工企业时，因缺乏支付工程款的实质属性，不仅不具备合法性，还极易被司法机关认定为挪用公款犯罪。笔者认为，我们在判断该“预借工程款”行为发生在国有单位是否构成挪用公款罪时，应在围绕法定犯罪构成要件的基础上，着重从是否谋取个人利益入手，这是判断成立犯罪与否的核心要件。

结合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十四条，“挪用公款归个人使用”是挪用公款罪的必备要素，《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》进一步细化“挪用公款归个人使用”的三种情形[1]，具体表现在建筑施工领域，第一，“以个人名义将公款供其他单位使用”较为少见，“预借工程款”不是大张旗鼓式的改变公款使用性质，单位负责人通常都不会以个人名义进行。第二，“将公款供其他自然人使用”主要表现为劳务分包中实际施工人以个人名义向建筑施工企业借款，虽然法律规定劳务承包合同不能由个人作为签约主体，但在建设施工行业里，实际施工人挂靠施工后，以个人名义向施工单位预借工程款，签订借款合同和实际获得款项的都是以实际施工人个人名义进行，存在构成挪用公款罪的可能。第三，“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”则最为常见。[2]从法律上看，施工方或劳务承包方只能是单位，该情形主要表现为发包方负责人未经集体开会研究决定，因后面还涉及工程款抵扣，以单位名义对外预借工程款。若此时发包方负责人从中谋取了个人利益，如收取利息占为己有、收受施工方给予的好处等，则可能成立刑事犯罪。

由于发包方单位负责人个人决定以单位名义将向施工方单位预借工程款最为常见，故是否“谋取个人利益”是判断“预借工程款”案件是否成立挪用公款刑事犯罪的重要标准。此外，发包方单位负责人私下收取好处费后向施工方出借工程款的，在判断该“预借工程款”属于上述“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形之后，还需要解决的问题是，是否需要就发包方单位负责人私下收受好处费的行为进行处罚，即该“预借工程款”能否同时作为挪用公款罪和受贿罪中的“为请托人谋利”要件进行双重认定。