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业务过失犯罪注意义务浅析

2019-12-04李般若

青年与社会 2019年30期
关键词:主客观行为人主观

摘 要:医疗事故罪是过失犯罪的一种类型,因此行为人的主观心理状态只能是过失,不包括直接故意与间接故意。过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或是已经预见却轻信可以避免。过失的心理状态又可区分为疏忽大意的过失与过于自信的过失两种。疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,以致危害结果发生。过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,却轻信可以避免,以致危害结果发生。医疗事故罪中犯罪人的过失心理既可以由疏忽大意的过失构成,也可以由过于自信的过失构成。

关键词:法律;业务过失

一、过失责任范畴

医疗事故罪同时又是典型的业务过失犯罪。业务过失是过失犯罪中的一种类型,业务行为指行为人基于社会生活上的需要所从事的某种合法职业,并在其业务活动的权限范围内所实施的行为。而业务过失是指行为人为一定侵害法益之危险业务时,未尽应有的注意义务而导致危害结果发生的过失。不同于一般人的注意义务,行为人为不同的业务所负有的注意义务是不同的。

根据旧过失理论,只要出现危害结果就认为成立过失责任。其又分为结果预见义务说与结果回避义务说。结果预见义务说完全将行为人的注意义务等同于其主观上预见危害结果发生的可能性,从主观方面把握行为人是否存在过失。结果回避义务说则仅采行为人结果回避义务,从行为人采取的避免危害结果发生之行为与行为客观方面作用的因果联系角度分析行为人是否存在过失而不考虑行为人主观上是否具有预见可能性。旧过失理论的两种学说皆为片面,顾此失彼,没有很好地统筹主观方面与客观方面。

新过失理论重视对社会有用的行为,限定过失犯处罚范围。只要行为人,遵守了其行为所必须的规则,以慎重的态度实施其行为,即使造成了法益侵害结果,也应当认定是合法的。新过失理论采取结果预见义务与结果回避义务,即行为人在无预见结果的可能性或无回避结果的可能性的情况下,即使造成危害结果也不构成过失犯罪。相比之下,此说认为不论是结果预见义务还是结果回避义务,均是注意义务应囊括之内容。而由日本学者藤木英雄首倡的新·新过失理论则在此基础上提出了“危惧感”之说。他认为行为人之结果预见可能性并不要求预见到具体的危害结果,只要求行为人对危害结果的发生产生内心的危惧即可。但不论是新过失理论抑或新·新过失理论都坚持过失犯罪须同时从结果预见义务与结果回避义务进行分析。结果预见可能性是结果回避的前提,结果回避同时又是结果预见后对行为人的行为要求,二者相辅相成,共同构成注意义务的内涵。

二、刑法注意义务构成

刑法上的注意义务是法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎小心,以避免危害社会结果发生的责任。违反注意义务是过失犯罪的本质。因此根据新过失理论对于过失犯罪应当同时从结果预见可能性及结果回避可能性两方面同时把握的要求,注意义务也应同时包含结果预见义务与结果回避义务。

由此,违反注意义务的构成包括以下四个方面:首先,行为主体有法定或约定注意义务。行为主体负有注意义务是追究行为人过失不履行注意义务责任的根据。注意义务具体包括法律、法规、规章制度等以成文形式规定的注意义务和依据职务、业务、委托、先行为等所产生的不成文的习惯上的注意义务。其次,行为主体具有履行注意义务之能力。依据对行为人预见能力判断标准的不同,注意义务能力又分为客观标准说、主观标准说、主客观统一说及主客观统一但主观起决定因素说等。客观标准说认为判断行为人能否预见应以社会上一般人的平均水平为准。而一般人水平的确定则取决于法官的判断。持此观点的学者认为这是一种最为公平而客观的标准。主观标准说的观点是应以行为人本身的认知水平以及当时的具体条件来判断其能否有预见能力。持该论的学者认为“预见能力并不是预见义务,不能把确定预见义务的因素用来衡量预见能力。”并指出,具有的知识水平不同的人对同一件事情可能发生的后果的预见能力是不同的,以主观标准为准可以避免将无罪之人认定为有罪,从而减少冤假错案。支持主客观统一说的学者认为上述两说都不够全面,应以坚持主客观相统一原则的眼光看待此问题。不同于客观标准中的“客观”,此说中的“客观”是指行为人所处的客观环境以及当时的情况。認定行为人是否具有预见能力应兼顾行为人的年龄、知识、智力水平等主观要素以及行为人当时所处的环境和具体情况。主客观统一但主观起决定因素说是目前学界较多人支持的观点。该说在坚持主客观统一说的基础上进一步指出,我们应强调主观要素在二者中起决定因素。支持该说的学者认为,尽管我们应充分考虑客观因素,但预见能力毕竟是因人而异的。判定一个具体行为人是否具有预见能力应最终回归到其本身。脱离具体行为人去分析其预见能力不符合具体问题具体分析,实事求是的刑法精神。笔者认为,主客观统一但主观起决定因素说兼顾主客观因素,既避免了客观归罪,又不致轻纵犯罪,较其他三种学说更具合理性,应予采纳。再次,行为主体在客观上能够履行注意义务。这是对注意义务履行的外在限制。法不责其不能,若行为人客观上不能履行注意义务,如行为人由于被他人支配丧失能动性致使客观上无法履行注意义务,即使其有预见能力也不对危害后果产生责任。最后,行为人未履行注意义务。如果行为人具备了上述三个要素却不履行注意义务,则构成对注意义务的违反。

三、注意义务层次

我国主流观点皆认为应将注意义务划分为一般注意义务与特别注意义务,根据其种类不同,对行为人注意义务的要求层次也有所不同。

注意义务在理论界有三个层次,分别为普通人注意、应与处理自己事物为同一的注意及善良管理人的注意。普通人注意即以社会上一般人的注意能力为标准,若对该情况一般人难以注意致危害结果发生,则不能追究行为人的过失责任。应与处理自己事物为同一的注意的注意义务相比普通人注意要求要高,即行为人对该情况的注意要达到与处理自身事物般的注意标准。善良管理人的注意中注意义务均高于前两种注意义务,其是以统一的具有相当专业知识的人的所有注意能力为标准,从客观上对行为人是否达到该标准的要求来对其是否尽到注意义务进行判断。仅以上述标准规制行为人的注意义务为免有些笼统抽象,屈茂辉教授认为“注意义务的程度首先要依据主体的职业或者业务区分为普通程度的注意义务和高度的注意义务,然后再根据行为人的民事行为能力作出进一步的划分”。

四、医疗注意义务构成及其适用标准

医疗注意义务即医务人员在正规医疗行为的过程中应具备的对医疗行为进程发展的合理注意和应有技能。医疗事故罪是典型的业务过失犯罪,通过对医疗注意义务的分析也有助于我们更好研究业务过失犯罪中的注意义务。

根据新过失理论的要求,医疗注意义务同样包括结果预见义务与损害避免义务。其与过失犯罪是由疏忽大意的过失与过于自信的过失构成相对应,违反结果预见义务则构成疏忽大意的过失犯罪,违反损害避免义务要构成过于自信的过失。其中,医疗注意义务中的结果预见义务包括行为人应预见到危害结果、其行为与结果之间的因果联系以及这种危害结果发生的可能性;损害避免义务又包括主观上决意采取行动避免损害的意念以及客观上实施该意念以避免结果发生的行为。

关于我国医疗注意义务在注意义务层次中的适用标准,笔者认为应属一种高度的注意义务,应适用善良管理人的注意。医疗行为系业务行为,医疗过失当然是业务过失。不同于一般意义上的过失,业务过失是指行为人为一定侵害法益之危险业务时,未尽应有的注意义务而导致危害结果发生的过失。如上文所述,业务行为因其较高的专业性和技术性要求,如仅对行为人规定为一般的注意义务,则无法体现法律对其行为规范性的严苛要求,于社会层面看来亦有不公。医疗行为因其本身特有的侵害性,危险性和不确定性,致使医务人员稍有不慎即可造成严重后果。因此从事医疗服务之人员更应尽到高度注意义务而不仅是一般注意义务。加之国家卫生行政管理机关已形成一套针对行医者任职资格考试的标准,从该类规范文件标准对具有行医资格的医务人员进行行为要求也具有可行性。因此对医疗注意义务适用善良管理人的注意标准,不论从理论层面或是实际操作性而言,都是合适的。

五、业务过失犯罪与行业准则之关系

在我国,业务过失犯罪中行为人违反了法律赋予其特别注意义务以违反行业准则为表现形式。业务活动准则即行为人业务行为中特别注意义务的成文化和法律化。以医疗领域为例,医疗准则作为判断医务人员是否违反注意义务的标准就具有重要作用。但我们并不能说医疗准则是判断行为人违反注意义务与否的唯一标准。行业内人们普遍认同的惯例、经验及常识虽无明文规定,但同样也可以成为判定行为人是否违反注意义务的依据。因此,凡在业务活动中有助于避免危害结果的一切行为,都属于特别注意义务的内容,并不仅仅限于明文规定的规章制度本身。

值得注意的是,违反行业准则造成危害结果有时也并非必然导致业务过失犯罪,而应探讨行为人在此过程中是否存在过失。1998年台湾地区在审理一起“医师未遵循‘高级心脏救命术救治患者被控构成医疗事故罪”的案件时就确立了“法院不能仅以医师未遵循医疗准则进行医疗行为而直接或反射性地推测其违反了注意义务”的原则。该原则直接否定了医疗准则在判定行为人是否构成业务过失犯罪的决定性地位。医疗行为具有高度的不确定性,医疗领域也同样处在持续发展的阶段,而成文法较医疗实践行为而言具有不可避免的滞后性与刻板性,若将医疗准则奉为判定医务人员是否构成业务过失犯罪之“圭臬”,則无疑不利于医疗领域的发展与探索。只要医务人员的行为符合了当时具体情况下合理可期待之操作方法,即从责任层面上阻却了行为人构成医疗事故罪的可能性。在笔者看来,该原则值得我国大陆地区借鉴。

综上,针对行为人是否违反业务过失犯罪注意义务的认定仍应坚持刑法上认定一般过失犯罪之四要素标准。鉴于我国目前以违反行业准则作为行为人违反注意义务的判断标准,笔者认为在“行为主体有法定或约定的注意义务”这个因素的判定上还是应肯定行业准则的重要地位,但同时仍应考虑行业惯例与具体情况下的合理期待行为,这样才能在实践中准确对案件进行定性,保证裁判结果的精准与公正。

参考文献

[1] 姜伟.论普通过失与业务过失[J].中国人民大学学报,1994(03).

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[3] 屈茂辉.论民法上的注意义务[J].北方法学,2007(01).

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[5] 张明楷著.刑法学:第四版[M].法律出版社,2011:262.

[6] 胡鹰著.过失犯罪研究[M].中国政法大学出版社,1995:72.

作者简介:李般若(1994.06- ),女,广西北海人,硕士,研究方向:刑法。

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