尹玉海，余佳颖

（深圳大学法学院，广东深圳518060）

一、外层空间软法的内涵

软法（soft law）一般用于统称不具有法律约束力的法律文件，在国内法和国际法领域都存在有关软法的讨论。外层空间软法属于国际软法，而在国际法中，软法则是相对于条约和习惯等“硬法”而言的一个仍存争议的概念。王铁崖先生认为，软法指的是“在严格意义上不具有法律拘束力，但又具有一定法律效力的国际文件。”商震指出，不同的学者对软法的定义基本都具备两个基本要素，第一是软法不具有法律约束力，第二是软法必须包含某种规则而且可能产生法律效力或事实效力。［1］关于国际软法，李寿平则指出，“国际软法就是国际社会在国际交往中形成的不具有法律约束力，但能产生执行效果的非条约性的国际文件。”［2］由此，笔者对于国际软法的概念有以下的理解：首先，不具有法律约束力是国际软法最为突出的一个特点，指的是各国可以自行选择遵守或不遵守软法，若不遵守软法亦不会产生国际法律责任。其次，虽然国际软法不具有法律约束力，但在国家实践中，选择遵守软法并作出相应行为的国家不在少数。例如：联合国和平利用外层空间委员会2007年的《和平利用外层空间委员会空间碎片减缓准则》虽然表明“会员国和国际组织应通过国家机制或其各自的有关机制，自愿采取措施①”，但由于该准则具有较强的政治影响力，依然有部分国家通过国内机制实施了该准则［3］。因此软法是能够产生实际的执行效果的。最后，国际软法的上述几个特点决定了它与具有法律约束力的条约和习惯不同，通常表现为不具有约束力的国际组织和国际会议的决议、宣言、建议等。而软法这个概念也是法学家所创设的，用来总结这些决议、宣言、建议的特点的一个概念，并非一个新的独立的国际法渊源。

不具有法律约束力也是外层空间软法最重要的特点。在2014年，联合国和平利用外层空间委员会法律小组委员会首次审议了议题“关于不具法律约束力的联合国外层空间文书的一般信息交流”，并将相同的字眼用于相关文件中。②再根据国际软法的含义，可以将外层空间软法定义为国际社会在探索和利用外层空间的过程中形成的，不具有法律约束力，但能够产生实际执行效力的区别于条约和习惯的国际法律规范，通常表现为国际组织和国际会议的决议、宣言和建议等。

二、外层空间软法的发展进程

自1957年苏联发射第一颗人造卫星——斯普特尼克1号（Sputnik-1）起，人类便迈入了航天时代，外层空间成为了继陆地、海洋、空气空间之后的第四大有待人类征服的领域。至此，外层空间法应运而生。虽然人类航天事业自诞生至今仅有六十余年，但航天科技却发展迅速。除了美国和俄罗斯这两个传统航天强国以外，中国、欧洲、印度等国家和地区也后来居上，再加上私人主体的参与，航天活动主体呈现多元化趋势。另外，随着航天活动的不断开展，外层空间领域也出现了许多新的问题，如卫星导航系统的规范、外层空间环境和碎片、外层空间军事化和武器化以及外层空间商业化等问题。

实际上，外层空间法的发展也时有滞后于航天活动发展之象。条约是外层空间法最主要的渊源，但在问题不断涌现的外层空间法领域，仅以条约为主进行规制，难免会出现法律空白。这是因为五大公约体系虽然在外层空间法的发展中具有重要的地位，规定了原则性的事项，但其本身也存在着不足。目前外层空间法最主要的条约国际法渊源为“五大公约”，即1967年《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》（以下简称《外空条约》）、1968年《关于援救航天员，送回航天员及送回射入外空之物体之协定》（以下简称《营救协定》）、1972年《外空物体所造成损害之国际责任公约》（以下简称《责任公约》）、1976年《关于登记射入外层空间物体的公约》（以下简称《登记公约》）以及1979年《关于各国在月球和其他天体上活动的协定》（以下简称《月球协定》）。在这五大公约缔结之时，美国和苏联引领着人类航天事业的发展，在有关外空的条约谈判过程中拥有着很强的话语权。而外层空间在冷战时期的战略地位更为凸显，各国的利益诉求有所冲突，这导致这几个条约在当时都历经了艰难的谈判才得以出台。或许正是因为条约的缔结过程会受到诸多因素的影响，自1979年《月球协定》之后尚未有新的外层空间国际条约出现。因此，对于上文所述的一些新出现的问题，在现有的条约国际法渊源中找不到直接对应的条文规则，可能无法利用条约对这些问题进行规范。此外，为了使得条约能够充分反映各国的普遍利益、顺利为各国所接受，条文的用语在不同程度上都有所模糊化。而条约文本用语最为规范的《月球协定》则只有18个国家加入③，其影响力有限。如此，一些用语不精确的条约、条文在不同国家实施的过程中，产生了不同的适用标准，这样的不确定性在某种程度上削弱了这些条约的约束力，不利于人类空间活动秩序的建立和维持。

由此可见，条约的缔结程序耗时过长，很难满足目前航天活动迅速发展的需要。而软法的讨论过程相对较短，使得各国能够针对各种问题迅速做出对策，因而其便成为了外层空间活动规制的另一种选择。

外层空间软法的发展历史可以概括为四个主要阶段：第一阶段是1957年至1966年；第二阶段为1967年至1979年；第三阶段为1980年至20世纪90年代末；第四阶段为20世纪90年代末至今。

（一）第一阶段——1957年至1966年

1957年在人类航天史上是一个重要的年份。在这一年内，苏联先后成功发射第一枚多级远程弹道火箭和第一颗人造卫星，航天时代自此开始。在这之后，国际社会也认识到制定一套限制外空军事化、规范航天活动的国际秩序的重要性。作为这套秩序的第一步，联合国于1958年12月13日成立了联合国和平利用外层空间特设委员会，后来便发展成了如今的联合国和平外层空间委员会（the United Nations Committee on the Peaceful Uses of Outer Space，COPUOS，以下简称“联合国外空委”）。外层空间法自此诞生，联合国外空委在外层空间法发展的各阶段都发挥了重要的作用。

在第一阶段中，外层空间法主要表现为软法。这是因为在空间活动的发展初期，空间活动对于政治经济具有怎样的影响、其应用前景是否广泛这些问题尚未得到解答，制定一部综合性的外层空间法典的时机还不成熟。但是联合国外空委认为，制定调整各国空间活动的法律规范是必须的，无论通过何种形式。④随着空间科技发展愈加迅速，因此国际社会决定先通过联合国决议的形式，针对最紧迫且关键的事项规定一般性原则。

这一阶段中存在着三个主要的联大决议，1961年的1721A和B（XVI）号决议《外空和平使用之国际合作》；1963年的1962（XVIII）号决议《各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》（以下简称《外空宣言》）以及1963年第1884号决议《普遍及彻底裁军问题》。

1961年的1721A号决议《外空和平使用之国际合作》提出了探索和利用外层空间必须遵循的两个重要原则：（1）“国际法，包括联合国宪章在内，对外空及各天体一体适用”；（2）“外空及各天体可任由各国依国际法规定探测及使用，不得为任何国家所专有”⑤。这两个原则在后来的《外空条约》中得到了继承，并发展成外空活动必须遵循的国际法原则和外层空间不得据为己有原则。而1721B号决议则包含了有关空间物体登记和国际合作的事项。1961年的1721A和B（XVI）号决议虽然篇幅极短，但也为后来的《外空条约》和《登记公约》等外层空间法奠定了基础。

1963年的1962（XVIII）号决议《外空宣言》，被认为是“外空宪章”——《外空条约》的前身，其内容和精神与《外空条约》基本一致，包含了为全人类谋福利原则、自由探索和利用外空原则、不得将外空和天体据为己有原则、国际责任原则、登记国控制和管辖原则、发射国承担赔偿责任原则、国际合作原则、营救宇航员原则。

1963年第1884号决议《普遍及彻底裁军问题》则明确规定“勿将任何载有核武器或任何他种大规模毁灭性武器之物体放入环绕地球之轨道，勿在天体上装置此种武器，或以任何方式将此种武器滞留于外空”，是外空法发展史上首个针对外层空间军事化武器化问题的联合国文件，并且被《外空条约》的序言所援引。该决议的精神在《外空条约》第四条的和平利用外层空间和限制军事化原则中也得到了体现。

（二）第二阶段——1967年至1979年

在第二阶段里，外层空间法逐步进入条约立法阶段，软法近乎沉寂。这是因为，在外层空间法领域出现了空间活动主体逐渐增加的现象。苏联和美国依然走在航天科技的前沿，在运载火箭、载人航天和深空探测等领域遥遥领先；而欧洲、中国和日本等也后来居上，展开了人造卫星的研制和发射。这就意味着，人类对外层空间的探索和利用不再只有苏美两国可以做到，越来越多的国家也开始发展航天技术，也能够加入到空间立法的谈判与制定中来。此外，有关空间活动的国际法律责任、国际合作、营救制度、登记制度等问题在这一阶段显得更为迫切。于是，联合国外空委先后主持并制订了五大公约，即1967年《外空条约》、1968年《营救协定》、1972年《责任公约》、1976年《登记公约》以及1979年《月球协定》。五大公约以第一阶段的联大决议作为基础，在这些事项上进一步做出了规定。

随后，外层空间法以五大公约体系为核心继续发展，再次进入了外层空间软法兴起的阶段。

（三）第三阶段——1980年至20世纪90年代末

自1979年的《月球协定》以后，外层空间法条约的制定工作再无进展。正如上文所述，外层空间法条约的谈判受到诸多因素的影响，条约出台的过程可能耗费大量时间。随着卫星遥感、核动力源、卫星电视直播等多种技术的迅速发展，如果针对每个事项都要签订条约，将会耗费很多时间，不利于解决那些较为紧迫的问题。另外，为了增加条约的缔约国，使条约能够被国际社会所接受，条约的文本用语往往会刻意模糊，但这已经无法满足本阶段更为复杂的空间活动需求了。因为随着空间主体数量的增长，空间技术日益进步，空间活动愈加成熟，法律文件必须足够具体才能够有效规范空间活动的各个方面。随着越来越多的空间主体开始加入国际空间活动，软法的灵活性也使得其容易为更多的主体所接受。［4］此时，国际社会意识到已不能仅依靠条约规范空间活动，因此符合本阶段空间活动需要的外层空间软法便再次兴起。

在1980年至20世纪90年代末的这个阶段中，外层空间软法主要体现为联合国制定的四个重要的原则和宣言：1982年《各国利用人造地球卫星进行国际直接电视广播所应遵守的原则》（以下简称《卫星电视广播原则》）、1986年《关于从外层空间遥感地球的原则》（以下简称《遥感原则》）、1992年《关于在外层空间使用核动力源的原则》（以下简称《核动力源原则》）以及1996年《关于开展探索和利用外层空间的国际合作，促进所有国家的福利和利益，并特别要考虑到发展中国家的需要的宣言》（以下简称《国际合作宣言》）。这几个文件日后也成为了五大公约体系的后续组成部分。

（四）第四阶段——20世纪90年代末至今

在第四阶段中，外层空间法依然以软法为主，但与上一阶段不同的是，除了联合国框架内的软法以外，还出现了联合国框架外的外层空间软法。这一阶段的国际空间活动进一步发展，航天科技的潜力及其应用的广泛性已被国际社会所承认。具有空间能力的国家和不具有空间能力的国家，都纷纷要求在外层空间事务中取得更多的话语权，增强对已有或未来的空间利益的掌控。在联合国以外，一些国家和国际组织也加入到了外层空间软法的制定当中。制定主体多元和内容涉及范围广是本阶段的外空软法的特征。以下将对其中具有代表性的文件进行介绍。

机构间空间碎片协调委员会（Inter-Agency Space Debris Coordination Committee，IADC）是一个旨在协调人为造成的以及自然产生的空间碎片的、政府间的国际论坛，其成员为各国的航天局。IADC的主要目的是促进成员之间的空间碎片信息交换、促进空间碎片研究的合作、评审进行中的合作以及提供空间碎片减缓的备选方案。⑥IADC在空间碎片领域有着较为权威的地位和较大的影响力，其制定的《空间碎片缓减准则》（2007年修订）则为联合国的《和平利用外层空间委员会空间碎片减缓准则》（以下简称《外空委空间碎片减缓准则》）打下了基础。

中国和俄罗斯于2008年共同起草了《防止在外空放置武器、对外空物体使用或威胁使用武力条约（草案）》（Treaty on the Prevention ofthe Placement of Weapons in Outer Space，the Threat or Use of Force against Outer Space Objects，PPWT）。PPWT是贯彻《外空条约》第4条限制军事化原则的体现，其第二条规定：“本条约缔约国承诺：不在外空放置任何武器；不对缔约国外空物体使用武力或以武力相威胁；不在国际合作中从事与本条约内容与宗旨不符的外空活动；不协助、不鼓励其他国家、国家集团、国际组织、政府间组织或任何非政府组织，包括在本国管辖和（或）控制下的领土上成立、登记或位于该领土上的非政府法律实体，参加与本条约内容和宗旨不符的活动。”尽管各国对于PPWT有着不同的立场，但其仍然是外空禁止军事化武器化的一项重要立法进程。至于PPWT的软法属性问题，PPWT属于条约的草案，并不具有条约或习惯所具有的国际法上的约束力。而且，从中俄两国的相关国家实践也可以得出，对于中俄两国而言，PPWT是具有实际的执行效力的。所以在最终成为条约或者演变为习惯之前，PPWT的法律属性是符合本文对软法的定义的。

此外，联合国大会通过2006年第61／75号决议《外层空间活动中的透明度和建立信任措施》向各国发起了邀请，请各国“提出关于国际外层空间的透明度和建立信任措施的具体建议，以利维持国际和平与安全，促进国际合作，防止外层空间军备竞赛。⑦”在随后的两年中，欧盟提交了有关的具体建议，并且起草了《国际外空活动行为准则草案》。该准则草案旨在避免碰撞和其他事故、加强信息共享以提高透明度、限制和减少空间碎片。［5］该文件的特别之处在于，不仅是对欧盟各国适用，而是对所有国家都适用；约束的不仅只有政府实体，还有非政府实体。另外，该准则将由各国在自愿的基础上遵守。

其次是几个重要的联大决议：2000年第55／122号决议《关于使用地球静止轨道的一些问题》、2004年第59／115号决议《关于适用发射国概念》、2007年第62／101号决议《关于加强国家和国际政府间组织登记空间物体的做法的建议》以及2013年第68／74号决议——《就有关和平探索和利用外层空间的国家立法提出的建议》。最后是联合国外空委的2007年的《外空委空间碎片减缓准则》、2009年《外层空间核动力源应用安全框架》以及《外空活动长期可持续准则》。

值得一提的是，外空活动长期可持续性（Long-Term Sustainability，LTS）问题因其注重外层空间的环境保护以及有限的轨道资源保护所具有的现实紧迫性，近年来获得了国际社会的广泛关注。外空委的长期可持续性工作组每年提交一份报告，报告内容包括空间活动的监管、空间业务安全、国际合作和技术开发等方面，规定成员国自愿遵守该准则。这些文件虽然无法产生条约一样的执行效力，但其涉及面之广符合这一阶段空间活动的需求，也影响着外层空间立法的总体趋势，在外层空间法当中具有重要的价值。

综上，在缺少条约规范的时候，外层空间软法使得迅速发展的航天活动能够不至于出现大量的法律空白。尤其是在外层空间法的发展初期，外层空间软法对于构建国际空间活动秩序起到了重要的作用。冷战结束以后，在外层空间探索和开发过程中，硬法（条约）的出台受制于国家和地区利益而日益困顿的情况下，软法进程以及由此形成的外空活动规则无疑是外空法律体系的重要补充和发展，这也恰恰是由外空活动的特质所决定的。国家和国际组织在衡量他们之间的关系时，外层空间软法也给了他们一定的回旋余地。［6］各国对外空软法进程和软法规则的重视必然成为一种趋势，积极地参与软法进程，主导软法规则的制定也就成为了当代外空法律体系建设的时代特征。

三、当代外层空间软法的价值判断

即使不具有法律约束力，但毋庸置疑的是，外层空间软法具有其独特的价值，在外层空间实践和外层空间法学的发展中都具有重要意义。

（一）为外层空间条约国际法规范奠定基础

一般而言，一项软法若要获得法律约束力和完整的执行效力，或发展为条约，或演变为习惯。就条约而言，在外空法实践中，软法是各个国家和国际组织就相关技术和法律事项，邀相关专家和学者商议后形成的，集各家见解、反映各国需求的法律文件，这使得软法对于相关领域的条约而言有着参照的作用。软法虽不具有法律约束力，但这并不妨碍其为条约的制定工作打下基础。从这个角度看，一些外层空间软法的产生过程类似于条约缔结程序中的谈判与议定阶段。先有软法，再参照该软法制定条约，这一过程在《外空宣言》和《外空条约》的关系中可以体现。1963年12月13日，联合国大会一致通过《外空宣言》，该宣言宣布了探索和利用外层空间应当遵守的基本原则。随后，这些原则在1967年的《外空条约》中再次得到确认和发展，这表明国际社会将外空活动的几项基本原则通过条约的形式确定了下来，成为了外层空间立法的开端。［7］《外空条约》的序言除了援引《外空宣言》以外，还援引了1963年第1884号决议《普遍及彻底裁军问题》，并“要求各国不在绕地球轨道放置任何携带核武器或任何其他大规模毁灭性武器的实体，不在天体上配置这种武器”，这体现了该决议为《外空条约》奠定了重要基础这一点。

此外，1961年的1721A和 B（XVI）号决议《外空和平使用之国际合作》提出了探索和利用外层空间必须遵循的两个重要原则，以及有关空间物体登记和国际合作的事项。这个决议也为后来的《外空条约》和《登记公约》打下了基础。

（二）推动外层空间习惯国际法规范的形成

如果一项软法由于诸多因素未能发展为条约，但又确实反映了国际社会在某一外空活动事项中的普遍观点和要求，那么这项软法就很可能会获得一些国家甚至是多数国家的遵守和执行。满足了习惯形成的条件后，这项软法便通过国家实践而转化成了习惯。习惯的形成需要满足两个条件：通例（husu）和法律确信（opinio juris）。首先，通例又称习惯形成的客观或物质因素，即国际社会重复地采取类似的行为以处理某国际关系事项。如果多数国家重复地依照某项外层空间软法进行空间活动，那么就构成了通例的存在。其次，法律确信又称习惯的主观或心理因素，指该通例被国际社会所认为具有法律约束力。若一项外层空间软法在其使用过程中被国际社会所认可和接受，那么这项软法便能够通过这种方式而获得其本不具有的法律约束力，进而形成习惯。国际法的约束力来源于各国意志的协调，是“各国意志在求同存异基础上的一种协调或‘协议’”［8］，这也是软法转化成习惯的根本法理依据。

另外，有学者认为，通例必须经过较长的时间方能成为习惯⑧，往往需要几十年甚至一二百年。但是，越来越多的学者认为，并不是所有习惯都要经过如此长的时间才能形成。在科技发达的和国家间联系密切的现代社会中，习惯在较短的时间内就可能形成，法律的确信才是习惯形成的核心因素，通例则为次要。在外空法和海洋法领域，一些原则、规则和制度获得各国相继迅速的遵循，为国际社会所承认，已经形成了习惯⑨，如禁止将外层空间据为己有原则和大陆架制度等。在国际实践方面，大陆架原则的有关案例和外层空间基本原则也被一些学者视为“速成国际习惯法”（Instant Customary International Law）的典型例子。［9］

笔者以为，传统的国际习惯法规范之所以需要经过长时间才能形成，是因为一项通例往往要经过一段时间才能够获得国际社会中大多数国家的承认，而且多次反复一致地遵循一项惯例，也需要一定的时间。但如今，国际社会交往日益频繁，信息传播速度也较以往更快，习惯形成的时间便能够缩短了。因此，经历较长时间只是传统概念中习惯形成的一个事实上的特点，并不能作为习惯形成的决定性因素。因此在未来，外层空间软法很有可能在短时间内就通过转化成习惯的途径，而获得法律约束力。

（三）补充现有的外层空间条约和习惯

自人类踏入外空时代以来，空间活动发展迅速，这主要体现为航天科技的快速发展、空间活动主体增加、空间环境日益复杂等。如上文所述，由于外层空间法的条约立法跟不上空间活动发展的速度，目前存在着外层空间法的发展滞后于空间活动的现象。在一些既没有条约也没有习惯规范的问题上，外层空间软法可以灵活地发挥补充作用。以外层空间软法中占有较为重要地位的几个原则和宣言为例。在相关的软法出台之前，卫星广播电视、遥感活动、在外层空间利用核动力源的活动以及国际合作、发展中国家的利益等问题，在空间活动中的愈发重要，但在当时却未有明确的国际法依据。随后，联大通过了1982年《卫星电视广播原则》、1986年《遥感原则》、1992年《核动力源原则》和1996年《国际合作宣言》，使得这些活动都受到了软法的规范，并且有越来越多的国家依照这些原则和宣言进行空间活动。这表明，外层空间软法虽然不具有约束力，但基于对该国际法规则的认可与尊重，结合各国自身的利益需求，仍会有国家选择遵守该软法。这样一来，外层空间软法便能在条约和习惯国际法规范空白的领域发挥其重要的规制作用。

四、结论

外层空间软法之所以为“法”，是因为其具有事实上的执行效力，是一种能够被遵守的规则。外层空间软法之所以为“外层空间法”，是因为其亦能体现各国意志的协调，并且规范着国际社会的空间活动。然而，外层空间软法之所以“软”，是因为其不具有法律约束力，国际社会可以不遵守国际软法并无需承担国际法律责任。这就决定了无论一项软法出台的速度如何及时、规定的范围如何全面、文本的内容如何严谨细致，都面临着不被国际社会承认和遵守的风险。即使有一部分国家遵守国际软法，仍然有另一部分国家无法受到国际法的约束，这也是软法作为一种国际法律规范具有争议的原因。不过，一个具体事项既然能够为国际社会和国际法学界所关注，各个国家和国际组织能够为该事项成立讨论组，进而出台一项软法，这说明该事项本身就具有现实意义，软法也符合部分空间活动主体的现实需要。再者，如果一项软法经过多数国家反复且一致地遵守，通过国际社会的认可而获得了法律约束力，那么它便可以转化为习惯，在外层空间条约立法趋于沉寂的今日，这是一个可能性较大的发展趋势。最后，从上述外层空间软法的价值看来，外层空间软法正不断推动外层空间法律体系的完善以及外层空间法学的发展。

注释：

① 联合国外层空间事务厅所著的《国际空间法：联合国文书》，联合国维也纳办事处出版和图书馆科2017年版，第90页。

② 参见：《2014和平利用外层空间委员会报告》，http：／www.unoosa.org／pdf／gadocs／A＿69＿20C.pdf.2018年8月28日访问。

③ 截至2018年1月为止，《月球协定》有18个国家加入；《外空条约》有107个国家加入；《营救条约》有96个国家加入；《责任公约》有95个国家加入；《登记公约》有67个国家加入。参见：http：／www.unoosa.org／documents／pdf／spacelaw／treatystatus／AC105＿C2＿2018＿CRP03E.pdf。

④《1959 Report of the Ad Hoc Committee on the Peaceful Uses of Outer Space》，http：／www.unoosa.org／pdf／gadocs／A＿4141E.pdf，2018年9月12日访问。

⑤ 参见：联合国外层空间事务厅所著的《国际空间法：联合国文书》，联合国维也纳办事处出版和图书馆科2017年版，第71页。

⑥ Inter-Agency Space Debris Coordination Committee，https：／www.iadc-online.org／.2010年8月15日访问。

⑦ 参见：《外层空间活动中的透明度和建立信任措施》，网址为http：／www.un.org／zh／documents／view＿doc.asp？symbol＝A／RES／61／75.2010年8月15日访问。

⑧ 周鲠生先生在其著作《国际法·上》中亦表示“各国的长期实践和这种实践的被接受为法律是造成惯例（此处的惯例即习惯）的两个不可分的因素”“惯例是各国的长期实践造成的，不但它的存在和法律性有时候不够明确，容易引起争论，而且成长得很慢。”参见：周鲠生所写的《国际法·上》，武汉大学出版社2007年版，第10—11页。

⑨ 参见：王铁崖主编的《国际法》，法律出版社1995年版，第10页；劳特派特修订的《奥本海国际法》，商务印书馆1995年版，第18—19页；贺其治所写的《外层空间法》，法律出版社1994年版，第24—25页；李寿平和赵云所写的《国际空间法专论》，光明日报出版社2009年版，第8页。