陈喜杰

摘  要：实用新型是我们专利制度的重要组成部分，有效地促进了技术创新。鉴于越来越多的实用新型专利进入专利侵权诉讼程序，在侵权诉讼中多会涉及专利权评价报告或无效宣告请求，而涉及最多的条款就是创造性。该文通过梳理法律法规的相关规定，并结合案例，重点介绍了实用新型的创造性评价中如何进行技术启示的判断。

关键词：实用新型;专利;创造性

中图分类号：D923.42                   文献标志码：A

0 引言

实用新型专利与发明专利和外观设计专利一起构成了我国的3种专利保护形式。由于具有审查周期短、费用少、创新度要求低和授权率高等多方面优势，实用新型专利极大地激发了中小企业的创新热情，在我国取得了显著的成效。在实用新型申请的审查实践中，我国采用的是初步审查制，即只进行形式审查和明显实质性缺陷审查，根据专利法实施细则第四十四条的规定，创造性并不属于实用新型明显实质性缺陷审查的内容，所以，一定程度上导致获得授权的实用新型专利并不一定具备专利法所规定的专利性，权利不够稳定。因此，在涉及实用新型专利侵权纠纷时，涉案当事人通常会通过专利权评价报告或无效宣告请求进行确权。实践证明在专利权评价报告或无效宣告请求中涉及最多的条款就是专利法第二十二条第三款规定的创造性，而创造性判断的重点就是技术启示的认定。该文将结合案例重点介绍实用新型的创造性评价中如何进行技术启示的判断。

1 实用新型创造性评价的相关规定

专利法第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。其中第三款规定，创造性是指同申请日以前的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性的特点和进步。对于发明专利申请的创造性审查，专利审查指南第二部分第四章做出了相关的规定，给出了发明创造性审查的审查原则、审查基准等，其中核心就是判断发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步。按照专利第二十二条第三款对于创造性的标准，发明专利要求具有“突出的”实质性特点和“显著的”进步，而实用新型专利仅需具有实质性特点和进步即可。因此，实用新型专利创造性的标准低于发明专利创造性的标准。那么实用新型的创造性如何判断呢？

专利审查指南第四部分第六章第4节对实用新型专利创造性的审查做出了相关规定：实用新型专利创造性的审查的有关内容，包括创造性的概念、创造性的审查原则，审查基准以及不同类型发明的创造性判断等内容，参见本指南第二部分第四章的规定。实用新型专利创造性的标准低于发明专利创造性的标准，两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利和实用新型专利的区别包括2个方面。

1.1 现有技术的领域

对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑完善该专利本身的技术问题以及相关的技术领域，能够促使本领域技术人员到其他技术领域去寻找新的技术手段。

对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，使该领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑相近或者相关的技术领域。

1.2 现有技术的数量

对于发明专利而言，可以引用一项、两项或者多项现有技术评价其创造性。

对于实用新型专利而言，一般情况下可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性，对于由现有技术通过“简单的叠加”而成的实用新型专利，可以根据情况引用多项现有技术评价其创造性。

专利审查指南第五部分第十章第3.2.1节规定，实用新型是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，其评价标准适用本指南第四部分第六章第4节的规定。

对于现有技术的数量，在实践中通常的原则就是2篇对比文件加公知，即在评价实用新型的创造性时最多可以采用2篇对比文件结合公知常识进行评述。所以技术启示的核心判断在于现有技术的领域认定上，即如何判断对比文件是否属于该实用新型专利所属的技术领域。关于技术领域。专利审查指南第二部分第二章第2.2.2节规定：发明或者实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身。该具体的技术领域往往与发明或者实用新型在国际专利分类表中可能分入的最低位置有关。

虽然专利审查指南给出技术领域判断的指导性意见，但是，在实践中往往会面临许多困难，例如非专利文献和使用公开就没有分类号、不同国家专利文献的分類原则不同，涉及多技术主体的跨领域专利等。这些都为实用新型创造性评价中技术领域的判断带来了挑战。

下面笔者以案例的形式说明在实践中如何进行技术领域的判断。

2 案例

2.1 案例1、一种一体式自拍装置

权利要求：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端;所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

对于上述技术方案，作为最接近的现有技术对比文件1公开了一种手持式遥控拍摄装置的拍摄设备夹持装置（实际上就是自拍杆）：并公开权利要求的大部分技术特征，区别特征有2个。1）权利要求保护的自拍装置是一体的，夹持装置与伸缩杆为一体式连接。2）权利要求中的所述载物台上设有一缺口，所述夹紧装置设有一与所述缺口位置相对应的折弯部所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及弯折部。

其中有2个区别特征。1）属于本领域的惯用技术手段。对于区别特征2），无效请求人为：对比文件2公开了一种支撑摄影设备的独脚架，其与该专利的自拍装置都是用于支撑摄影设备的装置，二者均包括支撑摄影设备的伸缩杆，因此对比文件2与本专利的技术领域相同。并且对比文件2通过在底板30的端壁上开设“U”形缺口38，给出了相应的技术启示。专利权人认为，虽然对比文件2的独脚架与该专利的自拍装置都是用于支撑摄影设备的，但是对比文件2重点公开的是独脚架的稳定设备，该专利与对比文件2的技术领域不同，因此对比文件2无法给出相应的技术启示。可见该专利的争议焦点是对比文件2是否与该专利属于相同的技术领域。

对于技术领域的认定，合议组认为：首先，虽然对比文件2的独脚架与本专利的自拍装置的应用概括地来看都涉及对于摄影设备的支撑，但是对比文件2的独角架需放置在某一表面上稳定支撑，而该专利的自拍装置是手持的，无须放置在某一表面，因此对比文件2与本专利的技术方案在实际应用场景、应用方式上有较大差别，二者技术方案所直接应用的具体技术领域并不相同。其次，区别特征（2）限定的特征属于自拍装置的夹持装置，具体用途是用于夹持拍摄设备，实现了夹持的功能，以便使用者手持该自拍设备装置进行拍摄;而对比文件2中用于比对的底板所属的附件属于独脚架的稳定设备，具体用途是稳定独脚架，实现了稳定独脚架的功能，以便用于将脚踩在底板上后，使独脚架非常稳定，获得了几乎等同于三脚架的稳定功能。可见，对比文件2的底板与该专利的包括载物台的夹紧机构的夹持装置的具体用途、功能以及应用方式均不相同，存在明显差异，因此二者并不属于相同的技术领域。并且对比文件并不涉及载物台上设置缺口、夹紧机构设有弯折部、伸缩杆折叠后容置于缺口及折弯部，无法形成容纳伸缩杆的空间，没有给出与对比文件1结合的技术启示。

2.2 案例2、一种幕墙单元及幕墙

权利要求：幕墙单元，其包括5个特征。1）透光的聚光层和固定层以及用于导光的多个光纤。2）所述聚光层上设置多个凸透镜。3）所述固定层设置在所述聚光层的一侧，且与所述聚光层平行。4）每个所述光纤的一端均设置在所述固定层上，且该端位于一个所述凸透镜的光轴线上，用于接收所述凸透镜的折射光。5）每个所述光纤的另一端用于向用光单元输送光源。

该实用新型专利保护一种幕墙单元，属于建筑物幕墙领域。实用新型专利权评价报告中，审查员选择对比文件1作为最接近的现有技术，对比文件1公开的是一种太阳照明装置，属于照明装置领域，与建筑物幕墙是2种不同的产品，属于2个不同的领域。该领域对建筑幕墙有特定的概念和特定标准要求，对幕墙单元的强度和使用寿命要求与一般挂在建筑外墙上的装置显然是不一样的。因此，对比文件1 不是该领域技术人员在现有技术的基础上获得该实用新型专利的权利要求的技术方案的最有可能的起点，不适合作为评价权利要求创造性的最接近现有技术。在评价报告中还列举对比文件3，其公开了一种太阳能光伏玻璃幕墙。对比文件3 与该实用新型专利涉及相同的产品，都是对玻璃幕墙功能的改进，都是利用凸透镜与幕墙结合，提高对阳光的利用率。二者同属于幕墙领域，直接应用于一般建筑物，同样归于E04B2/88 分类位置。此外，二者所解决的技术问题、技术效果和用途也很接近。从技术构思角度而言，直接由相同技术领域即幕墙领域的现有技术出发，从照明装置领域出发，更符合一般的发明创造产生过程，也更容易贴近专利权人的发明构思。因此，对比文件3 与该实用新型专利的技术领域相同，相比于对比文件1 更适合作为发明创造的起点。选择对比文件3作为最接近的现有技术更为恰当。

以对比文件3作为最接近的现有技术，那么区别特征为：“固定层以及用于导光的多个光纤;所述固定层设置在所述聚光层的一侧，且与所述聚光层平行;每个所述光纤的一端均设置在所述固定层上，且该端位于一个所述凸透镜的光轴线上，用于接收所述凸透镜的折射光，每个所述光纤的另一端用于向用光单元输送光源”。基于上述区别特征所起到的作用和所能达到的效果可以认定，权利要求实际解决了扩展幕墙单元对于太阳光的利用方式和途径的技术问题，实现幕墙单元多功能的技术效果。据了解，在幕墙的现有技术中广泛存在对太阳能的利用技术，例如太阳能照明、取暖和发电装置等。因此，对比文件1 属于与该实用新型相关的技术领域，当该领域技术人员面对对比文件3 中太阳能利用方式、途径、功能相对单一的问题时，容易想到去相关的太阳能利用领域如太阳能照明装置领域寻找技术手段。而对比文件1 已经公开了区别特征，且其在对比文件1 和该实用新型专利中所起的作用相同，即对比文件1 给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其实际存在的技术问题的启示。

3 结语

技术领域的确定，应当以发明或者实用新型的技术方案为基础，考虑技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的技术领域;在确定专利与现有技术是否属于相同技术领域时，应当在全面理解二者技术方案的基础上基于技术方案所涉及结构的具体用途、功能、应用方式多方面综合考虑。

由于技术领域范围的划分与专利创造性要求的高低密切相关，考虑到实用新型专利创造性标准要求较低，因此在评价其创造性时所考虑的现有技术领域范围应当较窄，一般应当着重比对实用新型专利所属技术领域的现有技术。即在实用新型专利的最接近現有技术的选择上，应首先考虑该实用新型专利所属的技术领域。

参考文献

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南（2010）[M]. 北京，知识产权出版社，2010：134，170-175，411-412，499.

[2]专利复审委员会.专利复审委员会第33398号无效决定[A/OL]. （2017-09-18）[2019-05-28]. http：//reexam-app.cnipa.gov.cn/reexam_out1110/searchdoc/decidedetail.jsp？jdh=33398&lx=wx.

[3]王永昌，秦元明，李剑.赵东红、张如一及第三人邹继豪与国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷案[J].最高人民法院公报，2012（10）：40-43.

[4]裴素英，白燕，刘琳琦，等.实用新型专利概述[J].电视技术，2012，36（S2）：204-206.

[5]田华，朱朔.实用新型专利创造性的法律问题探析[J].中国发明与专利，2016（9）：104-109.