林偶之

摘 要：日本在引入裁判员制度时未修改上诉制度的相关规定。随后，日本最高法院于2012年2月13日做出判決，强调刑事二审程序应采用事后审制，应当参照“经验法则、逻辑法则违反说”标准审查裁判员参审下第一审程序认定的事实，并对《刑事诉讼法》第382条规定的“事实误认”这一上诉理由的内涵做出一般性解释。通过考察日本裁判员制度实施后刑事二审程序审查方式的变化，可以发现，陪审制度与上诉制度之间存在相互促进的作用力，但由于我国人民陪审员制度的基础理论尚未得到简明论述、司法功能发挥不顺畅、上诉审审判模式定位缺失，这种作用力在我国相当微弱。人民陪审员制度的未来改革方向应当是大力发展人民陪审员制度的基础理论，整合司法改革各项措施，构建陪审员参审刑事案件大合议庭事实认定程序。

关键词：上诉制度;审查标准;经验法则;裁判员制度;人民陪审员制度

中图分类号：DF73

文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）05-0027-13

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.03 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

日本刑事案件实行三审终审制。第二审程序称为控诉审，针对一审判决向第二审法院提出的上诉;第三审程序称为上告审，上告审法院为最高法院，审查的对象原则上是第二审法院做出的控诉审判决。2004年5月28日，日本正式确立裁判员制度时，未曾修改关于上诉审程序的相关规定，允许对裁判员的判决提起上诉，上诉审程序由职业法官单独组成合议庭进行审理。这种做法受到广泛的质疑，被指责“不尊重裁判员的判决”。2012年2月13日，日本最高法院做出判决，在判例法上首次明确了刑事二审程序应采用事后审制，应当按照“经验法则、逻辑法则违反说”的标准审查第一审程序认定的事实参见：最判平成24·2·13，载《判例時報》2012年第2145号，第9頁。。本文拟以该判决为例，分析日本刑事二审程序审查基准的变化及其对我国的启示。

一 、日本最高法院2012年2月13日判决概述

（一）案件背景

“二战”前，日本的刑事上诉制度具有大陆法系特点，实行复审制。“二战”后受美国法律影响，按照当事人主义理念对上诉审制度进行重新架构，改采事后审制。但是，日本的刑事二审程序并不实行绝对的事后审制，而是实行续审制与事后审制的混合。续审制是在尊重一审事实调查基础上延续审理新事实或新证据。日本在“二战”后修改的《刑事诉讼法》第393条“但书”规定：“由于不得已事由，第一审辩论终结前未能请求调查的证据，能够说明理由，且为证明量刑不当或存在事实误认导致影响判决所不可或缺的证据的，控诉审法官应当予以调查”。刑事审判实务中，第二审法官对证据调查后形成的心证与一审中形成的心证不一致时，可以撤销第一审裁决。所以，日本的刑事二审程序具有续审制的特点。

1953年，日本大幅度修改《刑事诉讼法》。其中，新增的第382条之2条第1款规定：“由于不得已事由，未能在第一审辩论终结前请求调查的证据，能够用以证明原判决存在量刑不当或事实误认的，即使为诉讼记录中未记载以及未经原法院调查的事实，也可以在上诉理由书中援引”。该条第2款规定：“对于第一审辩论终结后判决形成前发现的事实，足以相信导致量刑不当或事实误认的，也与前项相同”。通过本轮修法，日本进一步放宽二审法院调查新证据的范围，允许二审法院对诉讼记录中未记载的和未经初审法院调查的新事实进行审理，强化了二审法院发现实体真实的职能。

不仅如此，1984年9月20日，日本最高法院做出判决，针对《刑事诉讼法》第382条之2条规定的“不得已事由”做出了新的解释。判决指出，“对于未经原判决调查或者未请求调查的新证据，即便没有说明‘不得已事由等，不符合但书规定的要件的，为了判断一审判决是否恰当，控诉审法院认为必要时可以裁量调查。”

1984年9月20日最高法院判决采用了无限制说，实质上承认上诉审法官可以依职权无限制审查事实。参见：最决昭和59年9月20日刑集38卷9号（1984）2810页。如此一来，“必须说明不得已事由”这一要件仅约束当事人的上诉行为，不妨碍二审法院调查证据的范围。

关于是否限制二审法院调查新证据问题，日本立法当局一直带着“两种对立的情感”：一方面，为了实现一审集中审理，希望抑制当事人请求调查新证据、新事实的行为;另一方面，为了发现实体真实，不断强化第二审法官的调查职权[1]。最高法院于1984年9月20日做出的判决采用了“无限制说”审查标准，某种程度上倾向于后者，弱化了第二审程序的事后审属性。

（二）诉讼经过及案情概要

2010年6月22日，日本千叶地方法院由法官和裁判员组成合议庭，共同审理了一起被告人被指控违反《兴奋剂取缔法》《关税法》案件。一审法院宣告本案被告人无罪，检察官提起上诉。东京高等法院于2011年3月30 日撤销原判，判处被告人有期徒刑10年及罚金600万日元。被告人向最高法院提起上告。最高法院第一小法庭于2012年1月19日开庭辩论，于同年2月13日决定撤销控诉审判决，宣告被告人无罪。

在一审中，检察官指控被告人以营利为目的，在马来西亚吉隆坡国际机场与他人（姓名不详）共谋，将998.79克的兴奋剂分成3个塑料袋，分别装在巧克力罐子中，藏在手提包内带进飞机，运送到日本东京成田机场。被告人提出反对意见，主张他在吉隆坡机场收到朋友作为礼物赠送的巧克力罐头，但其本人不知道罐头里面是兴奋剂。检察官主张结合本案的犯罪形态、被告人在海关检查中的言行、辩解情况等，可以间接地推定被告人对兴奋剂有认识。

（三）判决理由

一审法院将检察官主张的间接事实分为六个要点加以讨论后得出结论：不能断言被告人的辩解是不可信的，也不能完全排除合理怀疑，参照常识，无法确信“被告人知道罐头中藏有违禁品”，因此，认为本案没有达到犯罪证明程度，判决被告人无罪。

二审法院认为：“结合一审相关证据和本院的事实调查结果，足以认定被告人的供述是不可信的……檢察官主张的间接事实可以作为认定被告人对兴奋剂有认识的证据之一。同时，一审法院对本案间接事实的质疑和解释不是‘合理的……综上所述，能够合理地认为被告人对兴奋剂有认识。一审认定事实有误，对判决产生影响是显著的。”

最高法院做出以下判断：“刑事诉讼法规定二审原则上属于事后审。二审与一审处于不同立场，是以一审基于当事人的诉讼活动形成的判决结果为对象进行事后审查。考虑到一审采用直接言词原则，直接调查与争点相关的证人，根据当时证人陈述的态度等判断供述的可信性等方法综合认定事实，二审法院审查一审认定的事实时，应当参照经验法则、逻辑法则判断一审的证据信用性评价和证据综合判断是否合理。《刑事诉讼

法》第382条所谓的‘事实误认，是指一审认定的事实，参照经验规则、逻辑法则等，被理解为不合理的事实……因此，二审法院认为一审判决事实认定错误时，应当具体说明一审认定的事实参照经验法则、逻辑法则是不合理的。这种情况下，以裁判员制度的设立为契机，在一审中彻底贯彻直接原则、言辞原则，更为妥当。”

最高法院反复强调：“如果不能具体说明原判决认定的事实参照经验法则、逻辑法则等存在不合理的，则不能认定原判决事实认定错误”。据此，最高法院做出判决，认为“依据间接事实不足以推断被告人对违法药物有认识，不能完全排除被告人的辩解，二审判决中未能充分说明原判决认定的事实参照经验法则、逻辑法则等存在不合理。因此，二审判决认定原判决事实认定错误，属于错误地理解和适用了《刑事诉讼法》第382条，是违法的。该违法对判决产生影响是显而易见的，如果不废除原判决，则显著违反正义。根据《刑事诉讼法》第411条第1项撤销原判决，根据同法第413条但书、第414条、第396条，驳回检察官的上诉。”

二、日本最高法院2012年2月13日判决对二审审查标准的确立

（一）日本最高法院2012年2月13日判决确立的二审审查标准

裁判员制度实施以后，日本学界和实务界围绕“裁判员制度下第二审程序的理想状态”展开了激烈的讨论。相关主张大致上可以分为两种：一是主张第二审作为“最后的事实审”，重在发挥纠错职能;二是主张第二审应当贯彻彻底的事后审，尊重裁判员参审下一审做出的裁决[2]。最高法院2012年2月13日做出的判决支持第二种立场，指出二审审查的重点是一审的裁决参照经验法则、逻辑法则是否存在错误，并非重新认定一审已经认定的案件事实，并解释了《刑事诉讼法》第382条规定的“事实误认”这一上诉理由的内涵，强调应当尊重一审裁决[3]。本判决加速了日本上诉制度向事后审制彻底转型，同时，迎合了裁判员制度的发展需要，是日本关于第二审程序极为重要的判例。本判决在以下两方面影响了日本刑事控诉审制度。

1.对“事实误认”的内涵做出一般性解释

关于《刑事诉讼法》第382条规定的“事实误认”的内涵，日本学界一直存在“心证比较说（心证形成说）”与“经验法则、逻辑法则违反说”两种对立见解[4]。 “心证比较说”主张第一审形成的心证与控诉审新形成的心证不一致时，控诉审的心证效力优先于一审心证的效力。“经验法则、逻辑法则违反说”认为事实审查标准主要源于人类认识过程中形成的经验知识和引导经验在思维中运用的方法，前者称之为经验法则，后者称之为逻辑法则。违反经验法则、逻辑法则将构成“事实误认”[3]。“心证比较说”与“经验法则、逻辑法则违反说”的侧重点不同。“心证比较说”重视第二审程序的审查作用和勘误职责[5]。与此相对，“经验法则、逻辑法则违反说”更加强调尊重一审裁决。以往日本的二审法院主要采取哪种见解，是有争议的，一般认为两种方法在实践中交替使用。一方面，二审法官形成心证的过程，涵盖了参照经验法则、逻辑法则审查一审判决合理性的过程。另一方面，享有事实审查权的二审法官在判断一审判决合理性时，不可避免地会形成新的心证，并运用新的心证审查一审判决的事实认定[6]。换言之，二审法官判断一审是否为事实认定错误时，必然存在新旧两种心证的比较，同时，不可能存在未审查一审判决合理性的纯粹的心证优先说。两种学说的差异在于尊重一审判决的程度不同。2012年2月13日判决对争议做出回应，在判决中载明：“《刑事诉讼法》第382条所谓的‘事实误认，是指一审认定的事实，参照经验规则、论理法则等，被理解为不合理。”该标准可以从正反两面进行理解：一是从正面理解，原判决参照经验法则、逻辑法则，被理解为不合理时，才能被理解为“事实误认”;二是从反面理解，二审法官与一审法官的心证不一致的，不等于一审法官认定的事实就存在错误。需要注意的是，2012年2月13日判决的原文是“参照经验法则、逻辑法则等”，在表述中保留了“等”字，也即参照的标准不仅限于“经验法则、逻辑法则”。因此，也有学者将本判决确立的“事实误认”判断标准称为“合理性说”。

2.确立“事实误认”的审查标准

日本最高法院2012年2月13日判决确立的事实误认审查标准具有两层重要意义：

第一，原判决认定的“事实”必须是参照“经验法则、逻辑法则等”存在“不合理”时才能被判断为“误认”，即参照物是经验法则、逻辑法则，而非二审法官的心证。

第二，为了担保上述二审审查方法的运用，二审法院认定原判决事实认定错误时，必须具体说明判断的理由。若参照经验法则、逻辑法则，怀疑有“不合理”，但不能具体说明怀疑的依据，或者不能具体说明原判决认定的事实为何不符合经验法则、逻辑法则等情况的，同样不能认定原判决认定的事实有误。反之，如果二审法院认定原判决为事实误认，却未能具体说明理由的，则构成错误适用了《刑事诉讼法》第382条，属于《刑事诉讼法》第411条第1项规定的法律适用错误。只有同时满足上述两个要件，二审法院才能根据《刑事诉讼法》第382条以“事实误认”为由撤销原判。

以往的“第二审程序中广泛运用书面审查和上级法官心证优于下级法官心证的方法进行审理”[7]，本判决否定了审判实务中长期存在的“心证比较说”标准，明确要求二审按照“经验法则、逻辑法则违反说”标准审查一审认定的事实，还要求二审必须说明撤销原判的理由，某种程度上强调了第一审中心主义，强化了第二审程序的事后审色彩。

（二）日本最高法院2012年2月13日判决之分析

前述2012年2月13日日本最高法院做出的判决对此后的一系列判例产生约束力。至少从判决书的内容来看，此后控诉审法院均尽可能地按照“经验法则、逻辑法则违反说”标准审查一审认定的事实。只不过，我们分析该标准对日本刑事审判实务的实质影响时，仍有必要对以下问题加以探讨。

1.本判决与二审法官的心证的关系

第一个需要讨论的关键问题是本判决确立的“经验法则、逻辑法则违反说”标准是否排斥二审法官在审查过程中形成并运用心证。在以往刑事审判实务中，“经验法则、逻辑法则违反说”标准与“心证比较说”标准往往交互使用，难以区分。甚至有学者指出，二审法院更多地依据“心证比较说”标准进行审查[8]。例如，白木勇法官为本判决撰写的补充意见中提到：“迄今为止，二审法官虽然已经意识到第二审为事后审，但是，不管是审查事实认定，还是审查量刑判断，都是根据书面记录首先形成自己的心证，进而比较一审认定的事实和量刑，如果有差异的话，根据自己的心证认定事实，结果变更量刑的情况比较多。这种做法相对事后审查而言，是相当奇怪的，但因为迎合了当事人寻求纠正一审判决的意向，故而在实践中确定下来”。这种观点认为，二审法官的心证在实务中是有必要的。二审法官如果不通过书面材料形成自己的心证的话，根本无法判断原判决是否妥当，无法纠正一审判决的错误。而且，对于一些没有载明事实认定理由的一审判决（如有些一审判决书中只载明争议事实，没有详述事实认定的理由，或者对于被告人直接承认的事实，一审未说明事实认定理由），想要发挥经验法则、逻辑法则的作用相当困难[3]39。也有解释认为，运用经验法则、逻辑法则的过程也承认临时的心证，对于没有载明理由的一审裁决，可以从证据中推导出该结论是否违反经验法则、逻辑法则。这种观点承认经验法则、逻辑法则也是以心证的形成为前提的，但是，二审法官参照心证无法指出一审认定的事实违反经验法则、逻辑法则的话，即便一审裁决与二审法官的心证不一致，也应该优先适用。与之相对，“心证比较说”缺少了参照经验法则、逻辑法则和具体说明不合理这两个环节，只要一审的事实认定与二审法官的心证不一致，即构成事实误认。所以，本判决确立的“经验法则、逻辑法则违反说”标准没有排斥二审法官在审查过程中形成并运用心证，只是加强了对二审法官心证的审查和说理。

2.本判决对二审法官事实调查权的影响

关于本判决确立的“经验法则、逻辑法则违反说”标准是否影响二审法官的事实调查权，日本学者形成三种不同意见。第一种观点是认为“本判决虽采用了经验法则、逻辑法则违反说，但二审法官的事实调查权并没有因此受到更多的限制”[3]42。这种见解认为“澄清疑点是刑事裁判的生命线”。如果二审法官对被告人的定罪存疑，为了消除疑问，可以允许二审法官进行事实调查。如果无法消除二审法官的疑问，应当按照存疑有利被告原则，做出有利于被告的判决。另外，持这种观点的学者还担心如果从书面记录中没有发现一审裁决违反经验法则、逻辑法则的，二审法官即便对有罪判决存疑，也会怠于行使事实调查权，导致审理不尽。第二种观点认为，二审法官的事实调查权应当被限定在严格的框架内[9]。第三种观点认为，本判决虽然可以理解为最高法院想要限制二审法官事实调查权，但这只是一种初步的想法，对结论尚有所保留[10]。

笔者认为该标准没有限制二审法官的事实调查权。实际上，二审法官不可能不进行任何事实调查就撤销一审的有罪判决，改判无罪，除非存在明显的违反经验法则、逻辑法則的情况，或者是在法律评价上出现差异。例如，以相同事实评价被告人属于防卫过当还是正当防卫，属于限制行为能力还是无行为能力等。二审法官通过审查书面记录，对有罪判决存疑的，为了消除疑问，可以依职权调查事实。经调查后仍无法消除疑问的，二审法院可以根据“审理不尽”的相关规定，撤销原判，发回重审，或者按照存疑有利被告原则，做出有利于被告人的判决。

3.本判决的射程问题

大多数日本学者认为，本判决虽然强调了在裁判员参审案件中贯彻直接言词原则，但并没有限定于裁判员参审案件。而且，本判决对《刑事诉讼法》第382条做出的一般解释，原则上适用于所有案件[9]。笔者基于以下两点考虑，认为从目前来看，本判决只对裁判员参审案件产生约束力。一是日本此后出现的一系列相关判例，几乎都是裁判员参审案件。二是日本现行《刑事诉讼法》没有直接采取直接言词原则，而是依据《宪法》37条第2项规定的刑事被告人对质询问权，在《刑事诉讼法》第320条中确立了传闻证据规则 日本对《刑事诉讼法》第320条规定的传闻证据法则是否同时意味着确立了直接原则一直存在争议。直接原则分为形式的直接主义和实质的直接主义。松尾浩也教授认为刑诉法规定的传闻法则的内容来看，日本只承认形式的直接主义。（参见：松尾浩也.刑事诉讼法（下）[M].新版補正第2版，东京：弘文堂，1999：57.）酒卷匡教授认为320条的规定通常理解为日本确立了直接主义原则。

（参见：酒卷匡.裁判員裁判和控訴審的理想方式——分科研讨会的趣旨[J].刑法杂志，2014，54（3）：328.） 。日本在完全没有修改传闻规则例外情形的情况下确立了裁判员制度，仅在《司法制度改革审议会意见书》中将贯彻直接言词原则作为促使刑事程序充实化、迅速化的策略，要求在审判中具体落实。因此，日本当前仅是在裁判员参审案件范围内要求贯彻直接言词原则。故不能简单地扩大理解为本判决对裁判员参审案件以外的案件也产生约束力，但显然也不排斥二审法院参照本判决确立的标准审查仅由职业法官审理下做出的一审裁决。

三、日本最高法院采用“经验法则、逻辑法则违反说”审查标准的原因

裁判员制度实施后，二审法院应当如何审查裁判员参审下第一审程序认定的事实已经成为日本刑事审判实务中不得不正视的课题。在裁判员制度立法讨论阶段，根据裁判员制度·刑事检讨会会长井上正仁教授的说明，与裁判员制度的设立宗旨相吻合的做法是彻底贯彻控诉审的事后审构造[11]。关于事后审的定义，虽众说纷纭，但最为核心的特征是二审法院仅仅基于证据审查原判决自身是否存在不当，根据对各个证据的评价和推论审查原判决的事实认定是否违反经验法则和逻辑法则，而非审理原审法院认定的事实或证据[12]。日本引入裁判员制度时，没有修改上诉制度相关内容，主要原因是立法部门认为“立法已经规定上诉审属于事后审，蕴涵了尊重第一审判决的姿态，没有违背裁判员制度的立法目的。” 参见：司法制度改革审议会：司法制度改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度（2001年6月12日），第108页。

但是，实务中关于刑事二审程序的实际构造仍存在较大争议。按照《刑事诉讼法》第393条规定和1984年9月20日最高法院做出的判决 ，日本的刑事审程序实行全面审查原则，二审法院可以依职权超越控辩双方的上诉范围对整个案件的事实、证据、定罪量刑等问题进行综合审查，刑事二审程序的构造本质上更倾向于复审制[13]。关于控诉审的审查标准，日本实务家们大多支持“心证比较说”。如石松竹雄元法官指出：“为判断原判决是否存在事实认定错误，二审法院不得不基于现有资料，对有争议的事实问题形成自己的心证，并不自觉地将心证结果与原判决的事实认定结果进行比较”[14]。香城敏麿元法官结合审判经验指出：“有些原判决是在对证据做出综合评价的基础上认定相关事实存在，而上诉理由恰是对原判决认定的相关事实全部有争议时，二审法院必须通过综合评价证据，对争议事实是否存在形成心证之后，才能评价原判决认定的事实是否准确”[15]。石井一正元法官也提到：“我认为二审审判实务的大体趋势是对案件形成心证后，将其与原判决的事实认定进行比较，从而决定原判决是否为事实误人。”[8]14综合日本刑事审判实务家们的意见， 心证比较说在审判实务中盛行的原因有二：

一是以往第一审程序大多是以书面方式进行审理，未能落实直接言词原则，这与第二审程序的审理方式相同，心证获得方式相近。一般认为，上级法官比下级法官发现事实和做出正确裁判的能力强，所以二审法院依据与一审法院近乎相同的诉讼资料得出与一审不同心证时，变更或撤销一审判决并无不妥当之处。二是当事人可以在上诉理由中主张新事实、新证据，二审法院对事实问题的争点有了新的参照，其注意力也主要集中在事实问题的新争点上，能够有针对性地进行事实认定，新形成的心证更加全面[4]237。伴随着裁判员制度改革的深入，心证比较说依存的审判环境出现重大变化，动摇了心证比较说的正当性基础。

一方面，裁判员制度实施后，刑事审判实务发生了明显的变化。裁判员制度实施后，刑事第一审程序整体上呈现出以下变化趋势：其一，审判主体发生变化。裁判员与法官共同参与第一审程序，一审做出的事实认定中包含了反映国民健全的社会常识部分。因此，不能简单地通过对比上下级法官的心证获得结论。其二，审理方式发生变化。一审程序开始前，经过审前整理程序整理出核心争点、证据，情报量必然随之减少;庭审按照集中审理原则、直接言词原则的要求调查证据，采用以人证为中心的证据调查方法，确保裁判员和一审法官获得准确的心证;裁判员和一审法官根据在庭审中获得的鲜活的心证进行充分的评议等。其三，裁判员参审案件中彻底贯彻当事人主义。法院不再以积极的姿态查明事实真相，而是重视当事人的责任，根据既定的证明标准评价控辩双方当事人的主张与证明程度之间是否已经符合[10]。其四，判决书的内容发生变化。判决书基本上以当事人的主张和证明为前提，围绕重要争点进行评价，并简要说明理由[2]。

另一方面，强调尊重裁判员判决的相关理论得到充分发展。《裁判员法》第1条规定裁判员制度的设立宗旨是“从国民中选出裁判员与法官共同参与刑事诉讼程序，以增进国民对司法的理解与提高国民对司法的信赖”。主流意见认为，根据裁判员制度的宗旨，应当在判决中反映国民健全的社会常识，即使第二审程序没有完全改变以往的审查标准，但也不应该轻易地以事实误认和量刑不当为由撤销原判，应尊重裁判员参审下第一审程序做出的判决，希望撤销的标准多少应当比以往更加严格，运用更加谨慎[17]。大阪高等法院助理审判员、裁判员会议在讨论“裁判员制度下第二审程序的理想方式”议题中预设了三种“需要特别尊重裁判员的判决”的依据，分别是：裁判员制度的宗旨决定了上诉程序必须尊重第一审程序（称为政策的优越说）;从事实认定能力来看，裁判员裁判比单纯的法官裁判更有优势（称为能力的优越说）;从事实认定的审理构造来看，贯彻直接言词原则的第一审程序更具优越性（称为构造的优越说）[5]43。东京高等法院刑事部部门总结会议在讨论“裁判员制度下第二审程序的理想方式”议题时提到：“二审法院尊重裁判员参与下一审作出的判决，是引入裁判员制度必然的结果，不管是事实认定还是量刑判断，判断者所依据的是自身的生活经验和价值观，因此，裁判主体中加入裁判员之后，其裁判主体的判断与只有职业法官的裁判主体的判断相比，更具有多样性。”[2]大阪高等法院和东京高等法院的意见一定程度上可以反映出实务部门的态度。两次会议的共同点在于均主张裁判员制度的设立宗旨是“应当尊重裁判员判决”的主要依据，即所谓政策的优越说。学界则主要从裁判员参审下一审程序的构造更具有优越性的角度论述尊重裁判員判决的必要性。如中川孝博教授将尊重裁判员裁判的根据整理为三点：确保民主的正统性、尊重一审中心主义、诉讼经济。其中，尊重一审中心是裁判员制度带来的必然结果，也是尊重裁判员判决的重要依据[18]。

第一审审判实务的变化和相关理论的发展使得心证比较说的正当性基础已经变得相当薄弱。相比之下，“经验法则、逻辑法则违反说”强调第一审程序是事实认定机制的中心环节，与裁判员制度改革的理念相符合。所以，在裁判员制度实施后获得了更多的青睐。香城敏麿教授将采用“经验法则、逻辑法则违反说”的根据归纳为三点：与事后审制相符合、约束二审法官的案件事实认定权、重视直接言词原则[19]。2012年2月13日判决要旨中提到“二审以一审基于当事人的诉讼活动形成的判决结果为对象进行事后审查。考虑到一审采用直接原则、言词原则，直接调查与争点相关的证人，根据当时证人陈述的态度等判断供述的可信性等方法综合认定事实，二审法院审查一审认定的事实时，应当参照经验法则、逻辑法则判断一审的证据信用性评价和证据综合判断是否合理。”由此可见，日本最高法院采用“经验法则、逻辑法则违反说”的主要动力是该标准“与事后审制相符合”和“重视直接言词原则”。

但是，按照“经验法则、逻辑法则违反说”的要求，只要一审认定的事实没有违反经验法则、逻辑法则，就应当尊重一审的事实认定结果。因此，无论一审判决是职业法官审判下做出的，还是裁判员参审下做出的，都应该平等地获得尊重。“如果我们注意到职业法官审判时运用的法则与裁判员审判时运用的法则之间存在刻意为之的差异这一点，就能够理解这种程度的尊重是不够的。相比职业法官审判，有必要发展更加尊重裁判员审判的理论依据。”[5]44简言之，“经验法则、逻辑法则违反说”所依据的“法则”是在职业法官审判时代形成的，伴随着裁判员制度的推进，有必要扩大“法则”的范围，使之涵盖普通市民的常情、常识、常理。

经验法则是指运用经验知识进行判断。逻辑法则是指依据逻辑进行推理，并据以引导经验在思维中运行从而实现有效证明的方法。司法证明中的“经验知识”并不局限于职业法官专有的知识和经验领域，尤其是经验法则，既包括具体的经验法则，也包括抽象的经验法则，范围相当广泛。人们期待在事实认定过程（或做出结论）中灵活运用裁判员多样的知识和丰富的社会经验。这种运用多样的经验知识认定事实的过程，符合在审判中反映国民健全的社会常识这一裁判员制度的设立目的。逻辑法则的运用同样如此。所以，二审法院适用“经验法则、逻辑法则违反说”审查标准时，有必要充分认识到裁判员也具有与职业法官同等丰富的经验知识与思维方法，并且还要认识到裁判员和职业法官在认定事实时适用的经验法则、逻辑法则可能存在差异。由职业法官单独组成的控诉审法院不能仅凭借法官的“经验知识”和“思维方法”简单否定包含裁判员“经验知识”和“思维方法”在内的一审裁决中认定的事实[20]。

可见，在2012年2月13日判决做出以前，日本学界和实务界已经就裁判员制度下第二审程序的理想方式进行了充分的探讨，在一定程度上达成了一致见解。本判决仅是对实务和理论发展的回应。同时，本判决虽然确定采用“经验法则、逻辑法则违反说”标准，但是，该标准的理论依据仍有待进一步发展。

四、比较分析和借鉴意义

通过考察日本实施裁判员制度后刑事二审程序审查标准的变化，笔者认为，陪审制度与上诉制度之间的冲突固然存在，但两者间同样存在相互促进的作用力。例如，日本通过推行裁判员制度改革，强化了刑事二审程序的事后审制色彩，优化刑事二审程序的构造;加强了对二审法官心证的审查和说理，增强判决结果的说服力;提升了第一审中心地位，促使刑事审判结构合理化等。另一方面，日本最高法院做出2012年2月13日判决以后，二审法院普遍加强了对一审裁决的分析和说理，使得法官与裁判员在经验法则的运用上逐渐出现分工，裁判员的具体化思维特征推动经验法则具体化，法官则集中注意力对抽象性经验法则做出总结与解释。例如，被告人按照犯罪组织的指示入境，并且可能认识到被委托携带的行李藏有毒品的，没有特殊事由时，不仅可以推认被告人存在走私毒品的故意，还可以认定被告人与犯罪组织存在共谋参见：最决平成25·4·16刑集67卷4号（2013）549页。;犯罪组织利用不知情者走私毒品案件中，即便被利用的被告人不知道被谁委托携带行李，也未得到指示入境后如何交付行李，只要被告人入境的目的是运输行李，且犯罪组织为其支付费用的，可以推定被告人知道行李中藏有毒品 参见：最决平成25·10·21刑集67卷7号（2013）755页。等。日本二审法院在审查一审裁决的过程中将一般国民的经验法则案例化、具体化，从而更加有助于裁判员运用经验法则认定事实。

反观我国，关于人民陪审员参与的刑事第一审程序做出的判决被上诉或抗诉时，二审法院应当如何审查一审判决问题，学界研究相当薄弱。在立法层面，2018年4月27日通过的首部《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称为《陪审员法》）和2018年10月26日颁布实施的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》中均没有涉及，由审判员和陪审员共同组成合议庭审理的第一审刑事案件被提起上诉时，第二审法院应采用何种上诉审理模式。而且，现阶段我国上诉审属于何种模式尚未有定论，主要是在复审制和续审制之间进行争论[21]。问题在于，无论是复审制还是续审制，均缺乏限制上诉审中调查证据的范围和方式。二审法院对证据、事实进行广泛调查，就不可避免地会对证据的证明力做出评价，并通过审阅一审的案卷形成心证。当第一审程序彻底贯彻直接审理、言词辩论等原则，灵活运用具有多种多样社会经验的陪审员的知识经验和思维方式时，若上诉审中职业法官按照现行的上诉审审判模式，通过书面的、间接的审理形成的心证轻易变更或撤销第一审裁判，其正当性无疑会遭到强烈的质疑。然而，决策者在制定《陪审员法》时既未修改上诉制度的相关规定，也未预设符合人民陪审员参审案件的上诉审审判模式，将可能加剧陪审制度与上诉制度间的冲突。

陪审制度是司法民主的体现。当普通民众代表参与案件审判时，各国（地区）都十分重视上诉审模式和上诉审程序的选择，以最大程度地尊重民意和促进事實认定行为合理化。在我国陪审制度与上诉制度间的冲突较为明显的情况下，我国可否借鉴日本裁判员制度改革的经验改革陪审员参审案件的上诉审构造？例如直接引入事后审模式、对上诉审调查证据的范围和方式进行限定、改变二审法院审查陪审员参审案件的审查标准、要求上诉审判决书详细说明对一审事实认定结果的审查依据等？笔者认为，上述改革方案在我国现有的制度条件下肯定无法实现，主要理由有二：

其一，人民陪审员制度的理论基础尚未得到简明的论述。《陪审员法》出台以后，学者大多延续以往的研究路径，从制度功能角度论证运行人民陪审员制度的必要性，且主要关注以司法民主标识为主的政治功能，对我国运行人民陪审员制度的政策基础和陪审制度的工具功能关注不足。这种研究路径的弊端在于容易忽视政策与制度以及制度内的机制冲突问题，将可能造成人民陪审员制度改革受所处诉讼环境的排斥，受与之相背离的具体制度的掣肘。所以，人民陪审员制度的理论基础尚未得到简明的论述，贸然修改陪审案件的上诉制度，其必然会在此后的正式运行中暴露出诸多的法理问题。

其二，人民陪审员制度的司法功能发挥不顺畅。托克维尔指出：“陪审团首先是一种政治制度，其次才是一种司法制度”[22]。在陪审制度的政治功能与司法功能间，前者居于首位，但只有在陪审制度的司法功能发挥顺畅时，其政治价值方可得以凸显[23]。日本裁判员制度改革之所以取得显著的成效，可以归结于该制度的司法功能发挥顺畅。在裁判员制度运行初期，日本最高法院、检察院以及律师协会公布的试点改革方案中一致提到裁判员制度下刑事审判的模式是“核心司法”参见：日本最高検察庁：《关于裁判員裁判下的侦查、审判的理想方式的試案》（2006年3月）、日本最高法院刑事局：《关于裁判員制度下的審理、評議以及判決的理想方式的試案》、日本律师协会：《关于裁判員裁判的審理方式的提案》（2006年6月）。

。“核心司法”模式是日本平野龙一博士以“减轻国民参审负担”为立足点，构建的国民参审后刑事程序的新运作模式[24]。 所谓的“核心司法”，是指以当事人主张的事实为中心来考虑如何审查事实，并在这个限度内与辩论主义相结合。这种“争点事实”，就是“核心事实”

这里所说的“核心”，不仅仅是客体的属性问题，而且关系到双方当事人的主体问题。正因为如此，核心司法是与当事人主义联系在一起的。（参见：田口守一.刑事诉讼的目的[M].张凌，于秀峰，译.北京：中国政法大学出版社，2011：318.）。由此看来，日本裁判员制度改革的目标不限于“增进国民的理解和巩固国民的信任”，而是实现现行刑事诉讼法所追求的当事人主义审判制度。正如长谷部教授所言，“实现更好的司法”“实现正当的裁判”才是国民参审的意义所在，所谓“增进国民的理解和巩固国民的信任”是次要结果。然而，我国人民陪审员制度虽以民主理念为构建基础，但由于“陪而不审”“审而不议”等痼疾长期存在，实践中该制度的司法功能未得到有效发挥。这意味着人民陪审员参审下第一审程序并未能获得更好的裁判结果，自然也难以倒逼第二审程序更加尊重第一审的裁决。第二审作为最后的事实审，其纠错功能在现阶段仍然居于绝对的主导地位。

针对上述问题，笔者提出如下建议：

第一，重点研究人民陪审员制度的基础理论。重大改革的推行要有充分的理论准备。人民陪审员制度作为一项刑事司法改革举措，其理论基础应当包括实施该制度的政策基础和运行该制度的狭义的理论基础两个方面。政策基础指创设制度的根基、原动力，即为何必须采用人民陪审员制度、其立法事实是什么等问题。具体要求立法者应当思路清晰，避免设计理念的矛盾、冲突。狭义的理论基础是指可以使制度顺利运转的整个法律制度体系的一致性，如人民陪审员制度与宪法之间的关系如何、与刑事诉讼法之间的关系如何等问题。具体要求人民陪审员制度改革举措应当与刑事司法改革的方向相一致。以1996年修改《刑事訴讼法》为标志，我国以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始发生。而当下的“参审职权改革”强调法官的庭审掌控能力与法官有责确保陪审员明确问题的做法，不利于构建以当事人为主导的对抗制庭审方式，改革应当保持整个法律制度体系的一致性。

第二，重点发挥人民陪审员制度的司法功能。应当认识到：我国目前陪审员参审案件的上诉制度构造存在问题的深层次原因是第一审庭审“走过场”的运作方式实与上诉审程序并无本质区别，陪审案件未能担保一审事实认定结果的准确性，我们仍需要上诉制度成为防范错案的坚实屏障。所以，接下来的改革亟待解决的是建立以一审庭审为中心的事实认定机制，优化第一审事实认定程序的构造，待一审裁决的优越性突显后，再以此来改良上诉制度更为可行。但考虑到现阶段无所不在的行政关系对法院运行的高度渗透，我们很难普遍建立以一审庭审为中心的事实认定机制[25]。如果不借由外部的力量，我们很难从内部打破固化的审判模式。此时，新出台的《陪审员法》在保留原有审判模式的基础上，确立了七人合议庭陪审模式。在七人合议庭中，人民陪审员的职能与法官相对区分，陪审员仅参与表决事实问题，不参与表决法律适用。从七人合议庭的人数构成比例来看，陪审员是比法官更为关键的事实认定者。我们可以借助人民陪审员参与，初步构建陪审员参与刑事案件大合议庭事实认定程序，消除法院系统内部行政化积弊。

但是，纵观《陪审员法》全文，与陪审员事实审相关的仅两个条文，且规定较为抽象。基于此，我们应当整合庭审实质化改革经验，率先在由大合议庭审理的刑事案件中彻底贯彻庭审实质化。在陪审领域确立“事实审”的目的是利用陪审员的认知规律促进事实认定行为合理化，从而实现更好的裁判或者防范冤假错案，拓宽人民群众有序参与司法渠道 参见：中共十八届三中全会所审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。、提高司法公信力是落实陪审员实质参审事实问题的伴随结果。因此，刑事大合议庭事实认定程序的构建目标与庭审实质化改革的目标应当是一致的，均致力于实现裁判权的主体回归、催化庭审结构的改革以及确立现代庭审原则等[26]。所以，我们在构建陪审员参审刑事大合议庭事实认定程序时，不能割裂其与庭审实质化改革的关系，应当认识到人民陪审员审判与以往“形式化”的刑事审判实务是有明显差异的。为了促使人民陪审员事实认定行为合理化，就必须改革以往的刑事审判实务，使之适应人民陪审员实质参审的需要。相应的，我们推行庭审实质化改革的过程中，在具体制度设立方面应当考虑是否便于人民陪审员参审。

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