余地

【摘要】“视为”规范表现出法律世界不同于现实世界的命名，具体分为基于法律拟制产生的命名和基于法律虚拟产生的命名。这种命名方式的价值和意义指向的是法律良性修辞的构造，由之实现了立法者和公民之间的有效沟通。在实践领域，“视为”命名规范要面向规范本身的建构，也要面向在个案的处理上，而无论是立法实践还是司法实践，都应围绕着“视为”命名规范背后的修辞性来展开。

【关键词】法律  命名  修辞  “视为”

【中图分类号】D924                             【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.19.013

“视为”规范何以命名

法律规范需要以规范语句的形式表现，规范语句也必然要遵循主谓宾的基本结构。我们在分析具体规范时，也必然不能离开对规范语词的解读。在现有立法中，存在很多以“视为”作为谓语动词的规范。从汉语语法上看，“视为”语句的结构是一个动词“视”+宾语+介词“为”+宾语的句法结构。现代汉语的“视为”中的“视”的意思显然是眼部动作“看”的引申义，表示“看待”，“为”的意思也显然强调人之主体性对客观事物的驾驭，表示“算作”。“视为”则意指“把……看待成……”“将……算作……”。其中，“视”是动词，后面跟宾语，形成动宾结构;“为”是介词，后面跟宾语，形成介宾结构。两个宾语之间则在“视为”的主语眼中，产生了联系。

规范领域的“视为”也吸收了作为日常词汇的“视为”的语义和用法，表明立法者试图将客观存在的事物“看成”其他事物。具体说来，“视为”规范的表述采用的是被动句，“视”的宾语放在“视为”的前面，被立法者“视为”的事物名称作为宾语放在“为”的后面。“视”和“为”对事物的指代使得“视为”规范并不分配具体的权利义务，而面向的是立法者如何赋予所调整的事物相应的名称，“视为”规范的探究也就通向了法律的命名。

法律命名顾名思义指的是立法者通过规范的表述来对事物命名，其大致分为两个层次：一是对已有事物的命名的采纳，一是法律对事物概念的自我创设。就前者而言，由于命名源自人们的约定俗成，命名本身构成一种民间规范，是法律对自生自发秩序的尊重。就后者而言，立法者也会在立法程序中借助对事物的“命名”的约定形成命名规则，是借助国家的立法权威形成的建构理性。并且这些专门用语表示法律科学特有的事物（现象）以及相关的法学概念，概括地反映法律现象（事物）的本质特点，适用于法学领域，成为法律语体的标志。[1]这已经暗含了立法者对词项在规范世界时的重新命名之意。

就“视为”规范而言，“视”的宾语本身就构成对某种情形的命名，“为”的宾语表现的则是立法者的主观视域，并由这种视域产生的是立法者期待的对事物的认知方式。根据“视”的宾语是确定的词项，还是模糊的情形，立法者使用“视为”语句起到了两种表达效果：一是借助“视为”将两个不同的法律命名同一化。二是立法者将这种意思不明的状态借助“视为”命名为某种确定的状态。因而，这种命名方式是一种“指鹿为马”的拟制或“无中生有”的虚拟。“视为”规范的命名面向的是词项的外延而非内涵，当“视”的宾语是意涵明确的词项时，立法者将其命名为“为”的宾语的一种类型，“为”的宾语指涉的则是立法者的命名对象。当“视”的宾语是语义模糊的情形时，立法者从模糊之中抽取出其可能覆及的类型之一，并以此种类型作为被命名的对象，用“为”的宾语表示，模糊的情形则成为了命名对象的外延之一，“视为”规范的被动语态则是立法者“视为”命名的基本形式。

“视为”规范命名的价值和意义：立法的修辞性

前文论述的“视为”规范的两种命名表现出了立法的修辞，而我们对“视为”规范命名的价值和意义的探究，也应围绕着由这种探究通向的立法修辞性。所谓“修辞”，即言辞的修饰，是通过言说者的言辞技巧和听者的认同程度实现言者和听者的主体际勾连。“修辭”的功用也在于言说者对听者的说服，当然，这种说服是建立在后者自发性认同的基础上的。而立法修辞，意味着立法者通过立法的言辞实现立法对公民的取效。“视为”规范命名就体现在以下关联着修辞的价值上。

首先，“视为”在规范中的含义是“看”，这和命名的实质是契合的。立法者对事物的命名，源自事物在立法者心目中表现出的情状和立法者对事物的实证精神的体悟。而这种情状的表现和体悟需要立法者以其主观心性方能实现，这种心性，就在于立法者的“看”。“视为”的表述就充分彰显了这种主观性，其表达出的这种“看”，并且是超越了肉眼意义的“看”，是立法者的精神世界的抒发。在立法者使用“视为”的时候，命名的主观性也随着“视为”语词在读者眼前的显现而使得这种主观命名被读者感知。

其次，法律的产生需要遵循特定的价值理想，这种理想有时需要建立在以超越客观情状的姿态叙事的前提下，因而，“视为”规范的命名就能够表现出这种超越式语言表述的正当性。比如，“视为”通过法律的拟制实现法律的修辞。对立法上的法律拟制的理解我们可以以德国法学家卡尔·拉伦茨的法律拟制概念作为立足点，他说：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）……因此，立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁是规定对T2应赋予T1相同的法效果。”[2]即立法者将在特定情形下应将明知不同的事物等同视之，这样形成的规范命名就悖离了人们已有的命名方式。另外，“视为”规范通过法律虚拟实现法律的命名修辞。所谓法律虚拟，是指当立法者面对含糊不清的事实时，虚制出某种相对确定的情况加以调整。而这个虚制出的情形，也许与客观事实相符，也许与客观事实相左，是立法者在现象本体上的“视域不能”而不得已采取的主观想象。法律虚拟同样实现的是一种命名，一种将模糊事实命名为清晰事实外延的命名。

最后，“视为”规范命名是以被动句表达，“视为”被动句的价值就在于，客观情状乃是整个句子的主语，是公民最先阅读的语句成分。而客观情状又是人们的原有认识体系中最为关注的部分（在初民社会人们就渴望认识自然以及周边的环境），因此，这样的语句结构契合了人们的“前理解”，人们在阅读“视为”命名规范语句的时候能够通过这种“前理解”的过渡，逐步将视角转移到立法者试图作出的命名上，这无疑也表现出了立法修辞的良性。

“视为”规范命名的意义也同样随着立法的修辞之维而呼之欲出，毕竟立法是一种契约，立法者需要在规范中表现人类的共识性理想并通过恰当的语言予以叙述，公民则需要接收这样的信息才能做到对相应规范的遵守。“立法者-文本-读者”三者的良性关联是我们探究法律语言的目标所在。“视为”规范的命名意义就在于能够使我们对立法的修辞寻求完善路径，立法修辞的理想，在“视为”规范的命名世界充分体现出来。立法修辞的理想也是国家治理的理想，我们推崇法治，也必然包含了对立法命名背后的修辞理性的推崇，因为这关乎着民众对良性立法的接受，这种内在的认同使得良法和普遍之治能有效展开。

“视为”规范命名的实践：立法修辞的运用

文字化的规范在本质上是借助符号化的指令实现人类理性预期的理性制度，法律的制定和运用都必然需要借助文字才能实现取效。爱尔兰女作家克莱尔·吉根在中国参加文学节活动期间强调小说创作的要旨在于用清新的语言感动人心。然而不只是文学创作，法律的生成与应用中的语言文字又何尝不应渗透到人的心灵深处，寻求人对规范效力的认同？在实践中，法律的命名语言也必然需要呈现出修辞的面向，所以我们需要探究“视为”命名在立法和司法领域的具体操作技术。

我们要考量的是在何种情况下使用“视为”规范语句命名事物。正如前文已经提及的那样，“视为”命名是对人们固有命名的悖反，那么，问题就在于立法者在何种情况下使用这种命名悖反呢？一是在于立法类型化的便利，也就是将同类事物置于同一权利义务关系下的便利。立法者要考量在将固有的命名转化为其他命名的时候，能否实现权利义务关系赋予的简便。如果能则使用“视为”规范的命名转化技术，如果不能则不予使用。二是在于立法者要考量这种命名转化是否能够促进立法的实质价值的实现，也就是自由、平等、秩序价值的实现。如果立法者使用“视为”转化命名较之未转化的命名所形成的法效果能够促进这些实质价值的实现，则应使用“视为”规范予以转化，否则不应作出如此转化。三是立法者要考量转化前和转化后的命名是否具有相关性，只有在两种命名之间具有相关性的前提下，我们才能作出命名转化，否则公民会因不同命名之间的差异而影响其对规范的接受。

我们的立法实践应注重对“视为”一词在立法命名中具体的安放。“视为”这一概念本身也存乎于人们的生活中，是人们惯用的虚词，在语义和语用上表现的是人们的主观视域如何作用于客观事物。所以，立法命名只有在所形成的命名与人们已有的命名有所不同的情况下，我们才应使用“视为”规范句，并且也只能使用这样的触发语。反之，在立法的命名没有改变人们固有命名的情况下，立法者不应使用“视为”，而应用“是”这样的表现客观色彩的词汇作为规范句的谓语动词。并且“视为”规范句的句式应沿用现有的被动句句式，以凸显人们对已有的事物命名，遵从人们对事物认知的“前理解”。

我们要努力推动“视为”规范命名在司法领域的理性实践。司法活动的意义在于法官要将抽象的规范与具体的个案之间相互调适，对“视为”命名规范而言，在与个案相互调适的时候，法官必须忠实对待“视为”规范的命名表述，换句话说要忠实于法律固定下的命名修辞，即便规范的这种命名与日常命名不一致。具体而言，法官在面对案件关联的事物命名是“视为”规范语句中的“视”的宾语指向的命名时，也应让自身的视域向立法者的视域靠拢，和立法者使用同样的视域迁移方式转换命名。当然法官要先查明当事人在个案中提及的事物命名是否符合“视为”规范联结的原命名，亦即“视”的宾语。这种查明既包括证明规则的使用，也包括查明当事人之间的命名习惯。在面对含糊不清的事物命名时，法官应利用法律解释的方法，探究法律文义、法律体系以及立法目的，综合考量规范的形式构造和实质价值之后，将个案命名与“视为”规范联结的命名调适起来。

司法的协商理性也应发挥作用。“视为”规范体现的是人们的主观性，这尤其需要人们通过协商整合每个人对事物的看法，所以在针对具有争议的事物命名上，法官与当事人之间应通过协商机制形成对命名的认知，亦即围绕以“视为”命名规范为核心的相关命名式规范的构造、当事人主张的命名方式展开对话。毕竟，对事物的命名认知不是科学意义上的定理求证，在认知这种具有主观色彩的事物时，诉讼参与人的少数服从多数原则就有了适用的空间。因对多数人的意见认同而形成的修辞意义上的认知，本身也符合司法认知的理性。

司法本身也可能会对事物形成命名转换，因为司法自身也存在拟制和虚拟。比如，19世纪英国著名的法律史学家梅因就是站在司法意义上论及拟制的：“我现在应用‘法律拟制这一个用语，是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。”[3]司法忠实于立法本身却又要面对变动不居的事实，司法的拟制和虚拟就能够实现这种弥合。而这种拟制和虚拟也和立法拟制与虚拟一样，会产生命名的转化。所以，司法在面对需要通过拟制和虚拟的方式实现司法的法律效果与社会效果统一的时候，也要通过“视为”语句的被动句形式，在撰写司法文书的时候就应先阐明相关诉讼参与人对事物已有的命名方式，将其与转换后的命名方式用“视为”联结起来形成“视为”语句。同时，和立法“视为”命名规范一样，这种表现主观视域的句式背后体现着法官的价值取向，关于这种价值取向为何以及它怎样体现司法的理性，法官也应在文书中将之表现出来，实现司法权力行使的公开化与司法的理性修辞。

20世纪最有影响力的哲学家之一的维特根斯坦认为：“在一个合适的记号系统中，我们只须仔细考察命题本身就能看出命题的形式属性。”[4]法律也同样是语言符号的系统，我们要想获知法律形式与价值也同样离不开对法律构词本身的观察，在法律實践上我们如果要发挥出法律的应有效能，扎根于法律语言是必不可少的工作。并且“视为”规范产生的命名转化效果使得我们无论在立法实践还是司法实践中，都是面向规范的修辞之维。这源自“视为”命名规范本身所通向的法律修辞性，也就是通过言辞的妥当实现立法者和法律受众的有效沟通与法律受众对规范的接受，也就是笔者反复强调的法律制定与运作的以言取效。规范的命名依托“视为”语句表现出了主体性在规范领域的彰显，我们围绕“视为”规范句的命名所形成的法律实践进路，也同样实现了人之主体性在法律实践话语的抒张。

注释

[1]姜剑云：《法律语言与言语研究》，北京：群众出版社，1995年，第62页。

[2][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2004年，第142页。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年，第18页。

[4][奥]维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，北京：商务印书馆，2016年，第91页。

责 编/肖晗题