黄煜 湘潭大学 湖南湘潭 411100

【关键字】：职业禁止 特定职业 职务便利 上诉 复议

2015年11月1日，我国的《刑法修正案九》正式生效，职业禁止制度的“法定身份”被确立。其实早在数10年前，为了预防日益猖獗的经济犯罪，我国就有学者建议将职业禁止写入我国刑法，随着就该制度的正式确立，刑法学界对适职业禁止的相关问题进行了广泛而深入的研究。

对于在职业禁止中的“职业”的界定，大致分为广义的职业禁止说和狭义的职业禁止说；广义的职业禁止认为不管是不是法律所规定的职业，只要法院认为有必要，就可以职业禁止；狭义的的职业禁止，是应当具备某种行业资格或者经官方特许的行业。依据刑法第37条之规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的。”本人认为对“职业”一词狭义说更为符合司法实践的需要。职业禁止的本意是预防再次犯罪，且有法院在判决认为再犯的可能性。职业禁止的职业应当满足，有利用职务便利的可能性，或者该职务有特定义务，行为人实施行为有一定的社会危害性，有再犯的可能性，将其禁止不影响行为人回归社会正常生产生活。。

而在职业禁止的性质这一问题上，《瑞士联邦刑法典》 第三章“刑罚、保安处分和其他处分”将特定职业禁止规定为附加刑的一种，其规定特定职业禁止随判决的生效而生效。《德国刑法》则认为职业禁止是一种保安处分，其明确规定：“ 执业禁止因涉及到公民择业的自主权，而择业权本身又是公民的基本权利，如果为公民划定执业的特定范围，在一定程度上对公民通过劳动获取财富造成阻碍。”澳门刑法典中规定了“业务禁止”是一种保安处分，即“行为人在严重滥用所从事的职业、商业或工业下，或在明显违反其所从事的职业、商业或工业之固有义务下犯罪而被判刑，又或就该犯罪仅因不具可归责性而被宣告无罪，而按照行为人所实施之行为及其人格有迹象表明其可能将要作出其他同类危害社会之行为时，须禁止其从事有关业务 ”。而在国内有学者认为职业禁止应设定为资格刑，有学者则认为这是一种保安处分。笔者认为职业禁止应当是一种保安处分，保安处分纯粹出于预防社会危险性的目的。保安处分的特征在于以人身危险性为适用基础，以矫正、感化、医疗等方法来改善符合法定条件的适用对象，预防犯罪。根据《刑法修正案（九）》的规定，职业禁止就是适用于“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”人，通过限制其从事相关职业的资格，使其丧失利用资格进行再次犯罪的能力，目的是“预防再犯罪的需要”，实现特殊预防的功能。因此该新制度在形式和内容上与保安处分的特征都相符合，其法律性质应当属于保安处分。其次，职业禁止在总则中规定在第三十七条之后，刑法第三十七条是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”非刑罚性处罚措施，如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分；在整个刑罚体系中，将其规定在非刑罚条款而非主刑和附加刑条款之后，从立法者本意来看，也是将其视为保安处分进行设定的。

我国刑法虽然规定了职业禁止，但相关具体操作细则和程序性事项并没有进行详细的规定，现实操作难度大。

（一）职业禁止适用范围问题

法国刑法规定对那些在从事职业活动之时或者从事职业活动中实行了犯罪的人，法律规定禁止他们从事职业性活动或者社会性活动，或者禁止担任公职，但规定这一刑罚不适用于因选举产生的认知或者担任工会职务，在新闻犯罪案件中也不适用。但在更为特别的情形中，例如堕胎犯罪中，禁止被判刑人从事医疗性质或者药剂性质的工作，在酗酒案件中则禁止被判刑人在公共服务部门或者公共租让精英部门内担任“安全可能受到危害”的工作。

而在我国，社会生产力向前发展，社会分工进一步细化，使传统职业的执业活动内容发生变革，从而衍生出新职业。我国的人力资源保障部、市监总局、统计局在4月9日新公布了数字化管理师、电子竞技运营师等13个新职业，调整变更了4个职业信息，新增了3个工种信息。在众多职业中，有些职业不具备职业犯罪的条件，例如新发布的电子竞技营运师一职，没有利用职业便利的可能性，也没有职业的特定义务。不存在适用刑法第37条的可能性，所以此类的职业应当被排除在职业禁止的适用范围之外。有些类别的职业，大众皆可，没有入职门槛，虽有利用便利的可能性或者有特定的职业义务，但将其禁止，明显有违生活常理，影响行为人正常的社会生活。有些行业有特定的年龄或者专业限制，例如电子竞技员，大部分12周岁开始培养训练，16周岁正式开始进行职业活动，行为人年龄尚小，强行将其禁止，不利于行为人的生存，恐催生其他犯罪发生，不利于社会的安定和谐，这类职业也应当在被排除适用职业禁止。而对于单位能否适用职业禁止，学界尚无定论，单位职务类犯罪多发特定的领域，如以治疗病人为医院，具有特殊资格的为盈利目的而设置的特殊普通合伙企业，例如律所以及会计事务所。其个人犯罪却以单位的名义对外承担责任， 如果对这样的单位进行职业禁止，无疑是侵犯了单位内其他公民的合法权益，让无辜之人权益受损，同时禁止相关单位从事特定的行业也不利于市场经济的发展。笔者认为对于现行的对单位科以罚金，对相关个人进行刑事处罚并适用职业禁止是符合罪责刑相适用原则的。

（二）职业禁止的的考验期

关于职业禁止考验期这一问题，国内鲜有学者研究。职业禁止在国外已运行良久，瑞士为职业禁止设置了一定的考验期限。罪犯被释放的情况下，有关部门应根据具体情况作出是否允许罪犯继续从事其职业的决定，如果相关部门认为罪犯有再犯罪的危险或者有严重的社会危害性则会做出不允许其继续从事相关职业的决定。如果相关部门认为罪犯继续从事其职业不再有危害上会的危险，那么法院就会为罪犯设置一定的考验期，允许罪犯在考验期内继续从事其原来的职业或者从事其相关的职业。若通过考验期的考验，那么特定职业禁止不再执行，若没有通过考验，特定职业禁止要从回归社会开始执行。

对于我国职业禁止是否应当设置考验期，笔者认为应当视被判处刑法之人的犯罪行为而定。在故意且主观恶性大，例如虐待被监管人罪等不适用职业禁止的考验期，因为该类型犯罪大部分属于直接故意，主观上追求犯罪目的的发生，其行为手段都超出社会公众的最低忍受限度，社会影响恶劣。再犯的可能性极大，应当直接适用职业禁止。而对于过失类犯罪，其主观上大多数属于属于过于自信的过失或者是疏忽大意的过失，虽有造成严重后果，其不追求或者主观上不追求犯罪目的的发生 ，行为人一般也会积极的采取补救措施，主观恶行小，再犯可能性不高，可以设置一定的职业禁止考验期，待考验期结束后，再视情况决定是否适用职业禁止。

（三）职业禁止的救济

当事人（包括被禁止从事相关职业的人及其法定代理人、近亲属)对职业禁止决定不服的，应当如何救济？刑法修正案（九）和相关法律对此没有作出明确规定，实践中存在两种不同的意见：第一种意见认为，职业禁止决定是由法院依职权作出的关于禁止执业的决定，并不属于刑罚处罚，当事人没有上诉的权利，但可以申请复议并提起申诉；第二种意见认为，职业禁止一定程度上剥夺了当事人的择业自由，属于对人身自由的限制，有赋予当事人对决定行使上诉权和申诉权的必要。

笔者赞同第一种意见，主要理由是：第一，职业禁止属于刑法规定的“非刑罚处罚措施”，就刑事诉讼法规定来看，还没有就“非刑罚处罚措施”异议赋予上诉权的先例。第二，职业禁止限制的是犯罪人对相关职业的进入，其强制程度远没有直接限制、剥夺人身自由的刑罚处罚严厉，按照刑罚与救济成比例对应的要求，同时基于诉讼经济的考虑，不赋予当事人对职业禁止决定上诉权是合适的。第三，对比现行法律规定，如刑事诉讼法中的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，对强制医疗决定不服的，也只允许当事人向上一级法院申请复议一次，而强制医疗的强制程度大于职业禁止，举重以明轻，对职业禁止决定的异议给予复议和申诉的救济措施是恰当和适宜的。对职业禁止决定的法律救济可以通过以下程序设计来实现：一是被决定职业禁止的人及其法定代理人、近亲属对职业禁止决定不服的，可以向上一级法院申请复议，上一级法院应在30日作出复议决定，并书面通知申请人；二是对复议决定不服的，可以通过申诉方式寻求救济；三是检察机关对职业禁止的决定和执行情况实行监督，认为职业禁止决定有错误的，可以要求作出决定法院的上级法院重新启动职业禁止决定程序，对职业禁止的必要性重新进行评估，并作出新的决定。