李忠萍 宋晶 吉林省检察官培训学院 吉林长春 137000

一、封存主体不明确

如何评价和认定其他可能掌握或知悉未成年人犯罪信息的单位或个人的封存义务和承担的责任？

从立法原意及现实角度来看，答案是肯定的，这些机关、单位及个人从刑事案件诉讼程序的启动到案件的终结整个过程中，都有可能接触并留存案件所涉及的未成年人犯罪记录，而目前的法律法规的规定显然还很局限，没有将以上组织或个人纳入其中，犯罪记录封存制度的约束力也就显得很局限，这都将影响犯罪记录封存制度的实际效能发挥，直接影响到涉罪未成年人更好的回归社会，开始新的未来。

二、封存的程序缺乏操作性

犯罪记录封存制度需要配套的完整、严格、有效的程序性规定来支撑才能更好的贯彻落实。而《刑事诉讼法》及其司法解释关于适用程序的规定却较为原则，模糊不清就必然导致实务中没有统一的全局指导性的一致意见，适用时各行其是，甚至无所适从。尽管很多地方的司法机关已经对此出台相应的规范性文件可以在一定程度上弥补上述缺陷，但毕竟受到地域限制，其约束力有待商榷。极大的影响了封存制度的效能发挥。同时缺少必要的监督制约机制和具体程序，使监督工作难以开展。

三、查询例外情形泛化

《刑事诉讼法》中只做了查询例外的规定，却没有明确界定具体的可查询司法机关和单位，也没有规定何种事项可以申请查询，查询主体的保密范围及法律责任更是没有提及。

笔者认为，应综合一些学者观点，在法律上严格限定但书中关于“国家规定除外”的情形，建议进一步明确查询主体，对“司法机关”和“有关单位”进行严格的立法规范；同时规定：必要时，查询主体还应出具具体查询事项的依据和事由，以及查询后应负有的保密义务及不得查询无关事项等等完善性规定。

四、责任追究条款缺失、监督缺位

目前，现行《刑事诉讼法》在犯罪记录封存制度方面的责任义务仅仅限于保密义务，并且没有明确的规定具体实施细则及责任承担，使保密义务也成为空中楼阁。而实践中，我们了解到，犯罪记录封存、查询的机关、单位及其工作人员，都是直接了解或者接触犯罪记录的人员，如果以上人员未及时按规定封存犯罪记录，或者违法向有关单位或个人提供、泄露未成年人犯罪记录，无疑将侵害涉罪未成年人的隐私权，并将直接影响他们重返社会后的工作和生活，产生不堪设想的后果。

现行法律及规范性文件关于未成年人犯罪记录封存制度的责任追究条款的缺失和监督制约的缺位，使实践中难以开展犯罪记录封存的种种违法行为的监督工作，这些是导致未成年人权益被侵犯、犯罪信息被泄露的根源所在。

五、犯罪记录封存的效力问题

（一）是否构成特别累犯与毒品再犯？

《刑法修正案（八）》增加规定：“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”，这不仅体现尊重与保障人权的宪法原则，更是刑法谦抑性的体现，既符合国际上的要求，也顺应国内刑事政策方向，也清晰的显示出关注未成年人犯罪特殊性的立法原意。同时，2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》也规定：“对于有前科的......可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。”这一规定也体现了利于未成年人保护的理解和适用。但《刑法》第66条和第356条又分别就特别累犯和毒品再犯做了从重处罚的规定。以上两条均没有关于未成年人的特别规定，导致实践中各执一词。

笔者认为，本着特殊保护原则，从利于对涉罪未成年人教育、感化、挽救并帮助其顺利回归社会的目的考量，在法律没有明确规定曾被封存犯罪记录犯罪行为人纳入特别累犯及毒品再犯的情况下，不宜认定此类未成年人罪犯构成累犯。而且，《刑法修正案（八）》及2017年《量刑指导意见》都是对原立法的修正和解释，即为了更好的解决法律适用过程中出现的具体问题，基于此，实践中，应作出有利于行为人的理解与适用。

实务中，重庆市第三中级人民法院在曾经审理的一起贩卖毒品案时，提出已经封存的未成年人毒品犯罪记录不能作为认定毒品再犯的依据。该法院认为，已依法封存的犯罪记录应当处于一种绝对保密状态，即使依法查询也应予以保密，而这一前提决定了记录所载的罪行应免于被重复利用和评价，以避免封存制度被架空。

（二）是否适用直接逮捕？

曾经在未成年时故意犯罪且犯罪记录被封存的此类未成年人如何考量？实践中做法不一，有的检察院从刑事政策及原则考虑，不会依据79条的规定直接逮捕，而是综合考虑社会危险性决定是否逮捕，存在不予逮捕的案件。

对此问题学者有诸多不同的观点。有人认为，不区分犯罪记录是否被封存就将“曾经故意犯罪”作为径行逮捕的条件与犯罪记录封存制度立法原意和价值取向相悖，不符合“国家亲权”和“刑罚个别化”的理论要义。“刑罚个别化”理论主张对犯罪人的人格进行刑罚价值评价，强调对犯罪人的教育矫治，反对单纯的报应和以刑罚为目的的惩罚。这其实是少年司法的价值核心，即教育与矫治。如果径行逮捕显然没有体现出这种差异性和教育与矫治，因此，已经被依法封存犯罪记录的行为人再次实施新的犯罪行为，不应该据此情形而适用逮捕措施，也就是不能再评价前一行为，方是符合封存制度的价值取向。