杨超 中央财经大学 北京 100081

随着时代发展，网络直播已成为互联网时代网民的一项重要娱乐方式。由于未成年人心理不成熟、自控能力差、辨别能力低，在观看网络直播时，容易受直播平台的商业模式诱导而产生攀比、炫耀等不良消费心理，对网络主播非理性巨额打赏，引起了诸多家庭和社会问题。

一、网络直播打赏行为的法律性质

所谓“打赏”，是指主播在网络直播平台上发布原创内容（视频、图片、文章等），用户观看后获得视觉和听觉上的各种情绪体验，可通过刷已在平台上提前充值并购买成功的虚拟礼物（房子、鲜花、游艇、火箭等），对主播的直播内容表示赞赏和鼓励的一种行为,具有任意性、非强制性、处分性等特点。未成年人网络直播打赏事件频发，纠纷不断。网络直播打赏行为的法律性质认定是解决打赏纠纷的关键要素，我们有必要深入分析主播与打赏用户之间的权利与义务关系，明确“打赏”行为的法律性质。关于网络直播打赏行为的法律性质，法律人士意见不一。综合来看，主要有两种观点：

（一）网络直播打赏行为成立赠与合同

大部分人认为网络直播打赏行为成立赠与合同。我国《合同法》第185条规定了赠与合同，其强调财产所有权转移的无偿性和单务性。他们认为，用户在网络直播平台进行注册登陆后，可以按照自己的兴趣进入相应直播间观看表演，并可任意切换直播间，在获得情绪价值后，可以按照自己意愿随机打赏一定数量虚拟礼物感谢主播，是否打赏、打赏多少完全由用户自己决定，由于打赏行为的非强制性，用户没有义务在观看主播表演后打赏主播。并且在网络直播平台，用户无论是否进行打赏，都可以无差别地观看主播的直播表演，即无需为观看表演支付对价，用户自愿为主播刷各种虚拟的礼物相当于“小费”。此时，在网络直播平台注册的用户是赠与人，网络直播平台进行表演的主播是受赠人。

用户通过在网络直播平台充值并购买虚拟礼物，在观看主播“表演”后，自主决定处分自己的财产，用户通过打赏行为将虚拟礼物的财产权转移给主播，主播没有支付任何形式对价便取得虚拟礼物的所有权，打赏的同时并未对主播赋予相对应的义务。根据直播平台打赏业务的商业模式，主播在网络直播平台一旦开通直播功能，即视为接受赠与的意思表示，实践中尚未发现主播账户设置有接受或拒绝接受虚拟礼物赠与功能，用户一旦赠送礼物，相应虚拟礼物便直接计入主播账户，此时，赠与合同成立，同时赠与行为完成。

(二) 网络直播打赏行为成立服务合同

另一部分人认为网络直播打赏行为成立服务合同。所谓服务合同，是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同，又被称为提供劳务的合同。他们认为，网络主播最重要的收入来源便是用户打赏， 打赏行为不是一种单向的施惠行为，相反，用户之所以打赏，通常是因为从主播的表演活动上获得了精神上的满足。主播与用户之间并非构成单务法律关系，而是一方提供表演服务，另一方支付相应价金，在这样的情况下，将打赏归类为购买服务的行为更合适。并且在具体直播中，用户还可以利用巨额打赏向主播定制表演内容，主播根据用户的偏好进行相应表演，可以看作一种提前支付行为，打赏行为与表演行为具有交换意义，是双向的互利互惠行为，符合服务合同的交易性本质。此时，提供劳务方是在网络直播平台接受劳务费进行表演的主播，接受劳务方是在网络直播平台接受主播表演服务并支付服务费的用户，即用户转移财产，主播提供劳务，双方互负给付义务，用户与主播之间构成服务合同。与此同时，用户的打赏行为是对主播智力性劳动成果的尊重，通过打赏行为，可以激励主播持续性地创造并提供更为优质的原创内容。用户作为接受服务表演方有义务支付相应的对价，且打赏金额的多少并不影响对价的成立。

二、未成年人身份确认和打赏效力问题

（一）未成年人身份确认

我国《电子商务法》第48条规定了电子商务当事人使用自动信息系统的法律效力和电子商务当事人民事行为能力的推定。其中，第二款对民事行为能力的规定进行了补充，以解决电子商务行为中善意相对人的利益保护问题，提高交易效率和交易安全。在打赏纠纷中，此类证据包括用户行为轨迹分析，如注册记录、登陆状态、退出状态、聊天内容、弹幕内容等，纠纷打赏行为分析，包括打赏次数、打赏金额等，用户设备分析，如设备型号、设备归属地、设备IP地址等。在具体纠纷中，可以运用大数据技术综合判断纠纷打赏是否符合一个未成年人的心智水平，判断纠纷打赏否确实属于未成年人所为。

（二）未成年人打赏效力问题

根据我国《民法总则》第19条、第20条，《合同法》第47条的规定，16周岁以上、主要生活来源为自己劳动收入的未成年人，该打赏行为均有效（情形一）；8周岁以上的未成年人在网络直播中进行小额打赏，属于与其年龄、智力相适应的民事法律行为，该打赏行为有效（情形二）；8周岁以上的未成年人在网络直播中多次进行大额打赏，该行为效力待定，若未经父母等法定代理人代理或者未经法定代理人事前同意、事后追认，该打赏行为无效（情形三）；不满8周岁的未成年人在网络直播中进行打赏，不论数额大小，该打赏行为均无效（情形四）。

（三）打赏金额的追还

政府监管部门和大多数网络直播平台对退还未成年人网络直播打赏资金的正当性与可能性持肯定态度【8】。针对情形一、情形二，打赏行为有效，不可主张返还打赏金额；针对情形三中法定代理人拒绝追认和情形四，相关账户余额须全额返还，但就已打赏部分，因未成年人能够动用大额资金进行打赏，必然涉及法定代理人的过错问题，需要结合《合同法》第58条的规定，综合考虑各自的过错程度对实际的损失进行合理分配，无须全额返还打赏金额。

三、未成年人网络直播打赏法律规制

未成年人由于心智尚未成熟，容易因虚荣心作祟与缺乏金钱意识盲目打赏，这引起了诸多家庭和社会问题，规制未成年人网络直播打赏刻不容缓。针对网络直播乱象，我国目前的规制措施多集中在内容领域，尚未出台相关规定应对未成年人网络直播打赏问题。笔者希望通过前述分析，借整顿网络直播之东风，对未成年人网络直播打赏问题的法律规制提出一些建议。

（一）明确“打赏”行为的法律性质

尽快制定网络直播管理法律法规，明确网络直播打赏行为的法律性质，严格落实实名制与防沉迷系统，确保打赏行为在法律的框架内平稳运行，同时也为追还打赏金额提供法律依据。

（二）规范网络直播平台打赏机制

网络直播打赏乱象与网络直播平台的打赏机制密不可分，为使打赏功能回归本应由的功能，有必要重塑打赏机制，多举措进行事前、事中和事后监管，引导网络直播用户理性打赏。首先，网络直播平台在用户进行大额打赏时采用声音、人脸识别等新技术，杜绝未成年人冒用父母信息注册、充值和打赏，关闭未成年人账号的打赏功能；其次，网络直播平台应该加强对直播内容的监控，提高平台主播的准入门槛，对团队操作诱导性打赏绝不姑息；再次，限制打赏的最高金额，限制打赏虚拟礼物的数量，限制一个时段内打赏的次数，必要时通过短信、电话等方式确认；最后，利用大数据对未成年人打赏行为进行轨迹分析，一旦用户行为疑似未成年人特征，列入监控范围并做好备案。

（三）赋予未成年人打赏反悔权

由于未成年人心智的不成熟，可以考虑参考《消费者权益保护法》第25条“七天网购无理由退货”之规定，赋予消费者七天甚至更长时间的冷静期和反悔权，在此期间，打赏资金由直播平台或者第三方机构代为保管，从而方便未成年人一方在出现纠纷时对打赏资金的追还。

四、结语

网路直播方兴未艾，发展潜力不可估量。笔者认为，打赏既可以成立服务合同又可以是赠与合同，打赏的法律性质需要在考虑打赏的目的和具体场景后进行具体分析，综合判定。用户打赏的目的至关重要，倘若用户出于对主播表演行为的赞赏、鼓励，则成立赠与合同。倘若用户是为了获得主播的点名、评价等回应，则成立服务合同。总之，一个健康的网络直播行业，需要国家、直播平台等各方通力协作，既不能放任未成年人网络直播打赏行为的野蛮生长，也不能因当下出现的一些难题而因噎废食。堵不如疏，可以考虑从规范网络直播平台打赏机制和赋予未成年人打赏反悔权来进行调控。只有这样，才能化解未成年人网络直播打赏问题带来的风险与挑战，使其在合法合规、风险可控的轨道运行。