摘 要 我国现行法律没有规定，如果当事人在二审程序中达成和解协议并且撤回上诉，则法院执行的依据是当事人达成的和解协议还是一审的生效判决。由“吴梅案”的判决理由可知，一审判决后双方当事人达成的和解协议属于诉讼外的和解，其效力不能对抗一审的生效判决。这种诉讼外和解是私法中的一种合同，不能如执行和解协议一样具有公法上的效力，因此不能适用民诉法第230条第2款的规定。基于此，如果债务人未能完全履行一审生效判决中确定的义务，债权人有权利申请执行生效一审判决。债务人因为履行和解协议遭受的损失可以通过另行起诉的方式进行救济。

关键词 诉讼外和解 债务人异议之诉 执行和解 “吴梅案”

2011年12月20日最高人民法院发布指导案例2号：“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称“吴梅案”）。“吴梅案”的裁判要点为：在民事案件二审期间，如果双方当事人达成和解协议，并且提交法院申请撤回上诉，在法院未依照和解协议制作调解书时，该和解协议属于诉讼外达成的合意。在法院准许撤回上诉后，一方当事人未完全履行和解协议，另一方当事人有权申请法院执行一审生效判决。根据此裁判理由可知，最高人民法院认为，如果债务人不完全履行一审判决后双方签订的和解协议，当事人可以通过申请执行恢复一审生效判决的效力。实际上，如何处理债务人不完全履行判决后达成的和解协议的问题，不仅与和解协议的效力、内容、性质等的判断相关，其与一审生效判决的关系也值得探讨。本文首先对“吴梅案”的判决理由进行解读，确认二审期间达成的和解协议是否可以对抗一审生效判决，进而提出一方当事人违反达成的和解协议时，另一方当事人的救济方式。

一、“吴梅案”裁判理由的解读

在司法实践中，针对二审期间双方当事人达成的和解协议的效力存在广泛的争议，其中争议的焦点在于被执行人是否能以双方达成的和解协议为由对抗胜诉方申请执行一审生效判决？“吴梅案”的公布旨在统一这类问题的处理方式，但是根据“吴梅案”的案情和民事诉讼法学的相关理论，理论界对于“吴梅案”的裁判理由有两种不同的理解。

一种观点认为，“吴梅案”的裁判理由只能说明二审期间达成的和解协议的性质是双方当事人在诉讼外达成的和解，是私法中的一种契约，这种和解协议不具有公法上的效力，因此不能对抗生效的一审判决。根据这种观点，即使一方当事人完全履行和解协议，另一方当事人仍然有权利申请执行一审生效判决。[1]这种解读侧重于裁判要点的第一句，而仅仅将第二句视为第一句的解释和推论。

另一种观点则围绕着二审期间达成的和解协议能否类推适用执行和解协议的效力。根据我国民事诉讼法第230条第2款关于执行和解的规定，如果一方当事人不履行执行期间达成的和解协议，人民法院可以依据当事人的申请，恢复执行原生效判决。在司法实践中，当事人在执行程序中达成和解协议，会产生三种效果：首先，双方当事人签订执行和解协议并且开始履行协议中约定的权利义务时，执行程序暂时中止;如果双方当事人完全履行执行和解协议，执行程序彻底终止，原生效判决丧失执行效力;如果一方当事人未按照执行和解协议履行义务，另一方当事人可向法院申请执行原生效判决。执行程序中止的效果仅适用于执行和解，与二审期间达成的和解协议无关。“吴梅案”的裁判要点中也确认了在一方未完全履行协议时，另一方当事人有权申请执行一审生效判决。那么二审中达成的和解协议能否类推适用执行和解程序的第二个效果？在最高人民法院公布的裁判理由中，法院认为西城纸业公司没有按照双方达成的和解协议支付全部款项，这违反了双方的约定，并与诚实信用原则相悖，因此法院不支持其以双方达成和解协议为由请求不执行一审生效判决的主张。由此可以反推出，最高人民法院认为，在二审程序中双方当事人达成诉讼外和解协议，并申请撤回上诉，当和解协议全部履行完毕时，法院不支持当事人申请执行一审生效判决。

这两种观点对于一方当事人履行完和解协议，但是另一方当事人仍旧申请执行一审生效判决的情形有不同的处理结果。本文认为应当适用第一种观点，即二审期间双方达成的和解协议不能对抗生效的一审判决，民事诉讼法第230条第2款仅仅适用于执行和解，不能作扩大解释，类推适用到执行和解之外的和解协议。采用此种观点的原因是，人民法院作出的法律文书一经生效即具有强制执行力，这种强制执行力是由国家机关保障实施，具有公法上的效力，当事人不能以合意的方式排除。除非法律有例外规定，根据我国民诉法第236条，一方当事人不履行生效判决，另一方当事人可以申请法院强制执行。但是通过之前对民诉法第230条第2款的解读可知，执行和解协议在一定程度上被赋予公法上的效力，因为在执行和解协议履行完毕时，其可以直接取代生效判决的执行力。因此，执行和解协议是生效法律文书强制执行力的一个特殊情况，即民诉法第230条第2款是第236条的一个例外情形：一方当事人不履行生效判决的，另一方当事人可以申请法院强制执行，但双方在执行期间达成和解协议并且履行完毕的除外。由此可知，民诉法第230条第2款仅仅适用于执行过程中的和解协议，同时和解协议的制定必须符合特定的程序，如和解协议必须在执行人员面前达成，协议内容记入执行笔录并且由双方当事人签字确认等。

二、遭受不利益者的救济方式

通过上述分析可知，生效法律文书执行的例外情形为双方当事人达成执行和解协议，并且执行和解协议履行完毕。因此，对于当事人在二审期间达成的和解协议，无论和解协议是否履行完毕，在一方当事人未履行完毕一审生效判决认定的义务时，另一方当事人有权申请法院执行原判决。法院支持当事人申请执行一审生效判决，并不意味着法院不承认双方当事人根据和解协议的履行行为。法院同样保护因为履行和解协议受到损失一方的合法权益，当事人可以采取其他的救济方式。

一审判决的胜诉方可以通过申请执行一审生效判决的方式保护其合法权益，那么另一方当事人如何救济其因为履行和解协议所遭受的损失呢？在司法实践中，这些当事人往往以存在和解协议为由提出异议，而这些异议多被归入“执行异议”的范围中。在最高人民法院公布“吴梅案”之前，对于这类案件，执行机关首先根据胜诉方的申请裁定执行立案，另一方当事人在收到执行立案的裁定后以履行和解协议为由提出执行异议。[2]但是这种处理方式明显不当，因为根据我国民诉法第225条的规定，当事人提出执行异议的条件仅限于执行机关的执行行为违法，而且执行异议针对的是执行过程中程序违法行为。我国法律并不禁止民事案件的当事人在一审判决后签订和解协议的行为，并且执行机关根据民诉法第236条审查案件当事人的执行申请后依法立案，这不存在任何执行程序违法。针对执行异议，执行机关审查执行行为，并以裁定的形式公布审查结果。执行机关仅需要在裁定中解决执行行为是否违法的问题，不能审查双方当事人签订的和解协议的内容是否公平有效，也不能确认协议的履行程度，更不能对一方当事人遭受的不利进行救济。执行机关依据胜诉方的申请执行一审生效判決的行为不违反强制执行法的程序规定，也不超出执行法院的职权范围，但是这种执行结果与事实上的债权债务关系不一致，这种矛盾在学理上成为“不当执行”。根据日本、德国和我国台湾地区的法律，针对不当执行，债务人可以通过向法院提起“债务人异议之诉”的方式主张自己的权利，即债务人向法院提起诉讼，请求法院审查和解协议后，基于和解协议对重新界定债权债务关系，并作出生效判决。这样，新的生效判决取代原一审生效判决，债务人可以由此申请执行机关终止执行原一审生效判决。

目前我国现行法律中没有规定“债务人异议之诉”制度，而债务人又不能通过提出执行异议的方式中止执行程序，因此债务人只能通过另行起诉的方式救济自己的权利。一审生效判决是对一审前发生的法律行为进行界定，而在二审期间双方当事人达成的和解协议属于新的权利义务关系，是新的事实，不在一审程序的审理范围内，也不受一审生效判决的约束。债务人因为履行和解协议遭受的损失可以作为新的诉讼标，这不违反“一事不再理”的原则。[3]

因为不当执行并不违反强制执行法的规定也不超出执行机关的职权范围，所以债务人不能对执行机关进行责任追究或申请国家赔偿。但是债权人忽视债务人通过部分或全部履行二审期间达成的和解协议免除债务的行为，仍然申请执行一审生效判决，无论债权人出于故意或过失的心里，这种行为均符合侵权行为的构成要件，属于民事侵权。债务人有权根据《侵权责任法》第15条起诉请求债权人停止侵害，或依据第15条第6项请求债权人赔偿损害或者返还不当得利，即债务人可以依据《侵权责任法》另行起诉，请求执行机关中止强制执行，并请求债权人返还通过执行获得的超出债务额的财产。[4]

被执行人通过另行起诉的方式，请求司法机关保护自己的合法权益，这样因为履行和解协议而收到损失的一方式当事人可以通过合法的途径弥补损失，这既符合诚实信用原则和实体妥当性，也实现了程序正义。[5]但是这种解决方式也存在缺陷：首先，虽然债务人提起诉讼，但是在新的诉讼程序中，原来的一审生效判决继续执行，可能在新的判决结果没有作出时，原一审判决已经执行完毕，这样债务人付出许多时间和精力却并不能停止侵害;其次，如果法院作出有利于债务人的判决，新判决和原执行行为存在冲突，我国现行法律没有提供合适的方式解决这种矛盾。

三、结语

本文对我国民事诉讼法第230条进行严格解释，认为执行和解协议的效力不能扩张适用于二审达成的和解协议中，即无论和解协议是否全部履行，只要原审判决义务未履行完毕，债权人就可申请执行机关执行一审生效判决。对于债务人履行和解协议后，债权人仍然申请继续执行原生效判决的情形，因为履行和解协议而遭受损失的一方当事人可以依据我国《侵权责任法》第15条另行起诉请求执行机关停止执行一审判决，债权人赔偿损害或返还不当得利。这种解决方式虽然存在一定缺陷，却是在我国现行法没有规定“债务人异议之诉”制度的前提下，较为合理的方式。

（作者单位为华东政法大学法律学院）

[作者简介：牛琼（1996—），女，河南周口人，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向：诉讼法。]

参考文献

[1] 郑金玉.和解协议与生效判决关系之债法原理分析——兼论“吴梅案”的规则解释[J].比较法研究，2015（4）：97-114.

[2] 吴泽勇.吴梅案与判决后和解的处理机制——兼与王亚新教授商榷[J].法学研究，2013（1）：159

-168.

[3] 张永泉.执行前和解协议法律效力研究[J].法学家，2011（1）：128-136.

[4] 肖建华，廖浩.既判力基准时后的“和解”——以吴梅案和解协议与執行和解为例[J].国家检察官学院学报，2014（11）：141-150.

[5] 贺剑.诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号[J].法学，2013（3）：141-152.