李般若

医疗事故罪的首次规定见诸于我国97年《刑法》。根据《刑法》规定，医疗事故罪表现为“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的”。只有当危害后果系医务人员严重不负责任行为所致，才可根据医疗事故罪追究相关人员的刑事责任。

关于何谓严重不负责任，理论界有如下几种观点。第一种观点认为，医务人员在诊疗护理工作中由于缺乏责任心而违反规章制度和诊疗护理常规的过错被称为严重不负责任。第二种观点认为，严重不负责任指医务人员在诊疗护理等医疗行为中违反医疗规章制度和诊疗护理常规，不履行或不正确履行其应尽的医疗职责。關于二者哪个更适合作为严重不负责任的概念，笔者拟在下文进行探讨。

1 严重不负责任在犯罪论体系中的地位

为了厘清严重不负责任的概念，首先要正确认定严重不负责任这一构成要件的性质。关于严重不负责任在犯罪构成要件中的地位有主观要件论，客观要件论以及折中论等观点。主观要件论者认为，我国法律文件并未给予严重不负责任一个准确的定义，但通过分析国家历年来制定的法律规定可以看出严重不负责任系主观要件。在1963年《中华人民共和国刑法草案（修正稿）》第一次提出严重不负责任这一术语时，“严重不负责任”与“违反规章制度”就是并列关系，此后的历个规定均无与其有冲突之处，因此这些学者认为严重不负责任属犯罪主观要件。客观要件论者则认为，严重不负责任是一种对事实状态的描述，从而严重不负责任只能是医疗事故罪的客观要素。折中论观点认为，认定严重不负责任要坚持主客观相统一的原则。严重不负责任主观上表现为行为人存在严重不负责任的心理状态，即医疗事故主要是由行为人缺乏责任心而违反规章制度和诊疗护理常规引起，客观上表现为行为人基于其主观不负责任之心理状态而实施了严重不负责任的行为。笔者拟试分析各观点。

笔者认为严重不负责任属犯罪主观要件的论点是不能成立的。若以主观要件论作为评判严重不负责任的标准，则无可避免会将间接故意纳入行为人主观方面构成要素之中，从而与该罪过失犯罪之属性产生矛盾。据此观点，我们无法排除最本质、最极端的严重不负责任的表现形式——故意不尽职尽责，并放任危害后果的发生。间接故意，指行为人对于并非自己追求的，但将作为行为的伴随现象而出现的结果的心理状态。概言之，间接故意不是从被告人的目的直线中产生的结果，而是作为其行为所产生的不可避免的副效应。倘若依据论者观点，则医务人员为了达到其他目的而对待患者极端不负责任，即不履行职责，明知危害结果可能会发生却予以放任也将属于严重不负责任的情况之一，但事实是此种情况不可再适用医疗事故罪的罪名。若仅以行为人主观方面构成严重不负责任来作为犯罪成立的认定标准，不从客观方面进行把握，即不去探究行为人之行为后果究竟客观上是过失造成还是由因果关系而伴随另一有目的之行为产生，则很难对行为人的行为进行精准的性质认定。人不以主观思想而入罪，只有当人的主观思想见诸于客观实践甚至产生后果，我们才可以从法律上对其进行评价。单纯的严重不负责任之心理当然可能存在故意与过失多种形态，但故意之主观心理见诸于客观却往往会得出与过失心理外化截然不同的结论。故而主观论无法将间接故意这种严重不负责任的情况排除在外，同时也可能成为犯罪份子脱罪的借口。因此，即使论者认为其结论来源于对立法者意图之推敲，若与该罪过失犯罪之规定相冲突，则也是不可取的。

若以客观要件论作为评判罪与非罪的标准，则有客观归罪的可能性，无形之中扩大了该罪打击面。将医疗意外与技术过失而产生的事故纳入惩罚对象是没有意义的，也不符合刑罚目的的要求。新过失理论重视对社会有用的行为，限定过失犯处罚范围。只要行为人，遵守了其行为所必须的规则，以慎重的态度实施其行为，即使造成了法益侵害结果，也应当认定是合法的。过失犯的处罚核心在于行为人对注意义务的违反，故行为人主观方面是否存在过错是我们应重点考察的方向。医学是一门在不断试验探索中前行的学科，囿于人类有限的认知水平以及诊疗实践中情况的多样性，我们不应当客观上也不可能要求医务人员对所有医疗行为中发生的所有情况均能事先有所认识。正所谓，法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。

折中论在笔者看来是较为合理的观点。尽管该罪是过失犯罪，是以危害结果的产生为成立要件，但新过失理论要求我们将认定该罪的重点放在行为人的主观方面，即行为人是否以慎重的态度实施医疗行为，主观上是否存在过错。但“严重不负责任”须从行为人对结果预见义务的认识及结果避免义务的履行两方面一起理解，故我们同样应从客观方面把握该罪。过失犯罪是以危害结果的产生作为成立要件，若严重不负责任客观上并未导致危害结果出现，则谈不上对行为人结果避免的认识和履行的要求，因此不能对行为人认定医疗事故罪。同时，坚持主客观要件一并考虑也是符合刑法主客观相一致原则的做法，否则便可能出现主观归罪或客观归罪的结果。

基于折中论的适宜性，笔者认为关于严重不负责任之概念，第一种观点较为合适。第一种观点不仅强调了医务人员在主观上“缺乏责任心”，并且点明其“违反规章制度和诊疗护理常规”之客观要件，符合折中论主客观相一致的要求。而第二种观点则仅从客观上，即医务人员“违反医疗规章制度和诊疗护理常规”把握严重不负责任之概念，没有反映行为人主观心理状态的描述，稍显片面。

2 严重不负责任表述与范畴争论

严重不负责任并不是严格意义上的法律术语，我国刑法以及其他相关法律规范也并未对其进行清晰界定，导致学界对此概念争论不休。实践中有些学者将严重不负责任等同于重大过失，认为二者内涵基本相同，遂宜用重大过失之标准规定严重不负责任，并主张将严重违反规章制度和诊疗护理常规的行为认定为一般过失。还有一些学者认为，医疗犯罪过失较一般过失的严重之处在于其违反注意义务的性质以及对重大法益所造成后果的严重，此为严重不负责任之“严重”;而在业务过失犯罪内部，根据其违反注意义务的程度不同，过失严重性也不相同，此严重并非严重不负责任之“严重”。为使法律条文表述上更加清楚明晰，《刑法》第335条中关于严重不负责任的表述应统一代以“过失”。笔者不赞同或不全面赞同这些观点，以下分别述之。

关于第一种观点，首先，如果将重大过失等同于医疗事故罪中的严重不负责任，则无法体现法律赋予医务人员的较高注意义务之要求。重大过失一般认为指行为人连最普通的注意义务都没有尽到，或者说行为人以极不合理的方式未尽到必要的注意。成立重大过失强调的是行为人在注意义务的层次中连最低层次的一般人注意都没有达到。而医疗过失属于业务过失，医务人员的注意义务应属善良管理人标准之范畴，即以统一的具有相当专业知识的人的所有注意能力为标准，从客观上对行为人是否达到该标准的要求來对其是否尽到注意义务进行判断的标准。因此行为人理应尽到比普通人更高的注意义务，这也是区分一般过失犯罪与业务过失犯罪的重要特征。其次，违反医疗规章制度和诊疗护理常规是认定医疗事故罪的基础，将违反上述规章制度认定为一般过失则会使罪犯失去应受惩罚的理由。根据新过失理论的要求，如果行为人遵守医疗规章制度并审慎操作，那么即使出现危害结果也应当认为该行为是合法的。因此行为人是否存在违反规章制度和诊疗护理常规则是在危害结果出现后判定行为人罪与非罪的重要标准。若将其归入一般过失之列，按照论者将严重不负责任等同于重大过失的观点，则无法再以属于一般过失的违反医疗规章制度和诊疗护理常规作为处罚属于重大过失的损害结果的根据。最后，很多医疗规章的注意内容对处于日常生活中的一般人也都不难理解，甚至有些已成为常识。如为患者注射青霉素等抗菌药物之前要进行皮试，一次性使用的医疗器具和器械不能反复使用等。若按照论者观点，则此类一般人都应该注意并能够注意到的注意义务的违反均应归入重大过失之列，而论者又认为违反医疗规章制度和诊疗护理常规的行为是一般过失，自相矛盾，无法自圆其说。诚然，医疗事故罪客观危害结果的程度要求与重大过失所造成的危害结果的程度我们姑且可以画等号，但这不等于该罪中对行为人主观过失之要求标准也需与重大过失成立标准相同。医疗行为本身所具有的危险性与特殊性表现在医务人员违反专业性极强的规章制度致其稍有不慎就可能造成严重的损害后果，但该注意义务的违反若以一般人的注意能力来看根本无法被发现。面对此种情况，若坚持重大过失的认定标准则无法得出行为人主观上成立重大过失的结论，但若判定行为人无罪亦有不公，这便是坚持“严重不负责任”主观方面应以重大过失要求会出现的矛盾之处。因此笔者认为论者上述观点稍欠妥当。

第二种观点认为严重不负责任之“严重”仅用以区分业务过失犯罪与一般过失犯罪，在业务过失犯罪内部则不可用此“严重”来区分不同程度的注意义务违反所造成的严重后果之间的不同。笔者赞同论者的此论点。首先，业务行为要求行为人须尽到较高的注意义务，一般过失犯罪的行为人则仅须负有普通人之注意义务即可。这是由二者通常情况下侵害法益性质不同、行为人能力大小不同以及行为人身份不同等决定的。因此业务人因业务过失造成的危害后果及主观恶性往往大于一般过失。对医疗事故罪而言，相当多的疏忽大意过失或过于自信过失并非一定要追究其刑事责任，只有严重不负责并导致严重后果时，才应认定为本罪。为将属于业务过失的医疗事故罪与一般过失之罪名进行区别，我们应当将“严重不负责任”之“严重”理解为用以区分业务过失与一般过失的意思。即此“严重”应从业务过失较之一般过失在受侵害法益的重要性、业务人违反较高注意义务的主观恶性大上予以把握。其次，在业务过失犯罪内部，如医疗事故罪内部，我们当然可以认为纳入其中之案件均已符合医疗事故罪的犯罪构成要件。在此基础上，不同的案件中医务人员违反医疗规章制度和诊疗护理常规的程度均是不同的。但鉴于这些案件中业务行为人早已满足该罪严重不负责任最广义上的要求，因此不同的违反规章程度仅需以该严重不负责任下的细分种类予以确定即可。故我们可以说，此“严重”非医疗事故罪罪名要求上的彼“严重”。二者是被包含与包含之关系。但论者“为使法律条文表述上更加清楚明晰，《刑法》第335条中关于严重不负责任的表述应统一代以‘过失”的观点笔者不敢苟同。用“过失”代以“严重不负责任”不符合刑法上区分轻重过失的意旨。过失又分为一般过失与重大过失，医疗事故罪之过失显然更倾向于重大过失。但如前文所述，一般过失犯罪中的重大过失与医疗事故罪中严重不负责任之间的内涵并不完全相同，因此不论以过失抑或重大过失均不能替代严重不负责任的表述。且论者以严重不负责任之概念在法律中没有清晰界定为由，主张以“过失”取而代之的论点自是论据不足。若以过失取代严重不负责任，且不说轻重过失不能得以区分致使业务过失犯罪的特点无法昭显，重大过失这个名词在刑法中同样没有清晰界定。因此笔者认为此举的意义不大且又会招致新的问题。

综上，笔者认为医疗事故罪中严重不负责任的认定应从主客观方面同时把握。即行为人因严重不负责任之心理客观上实施了造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。同时，应以医学界善良管理人之标准对医务人员之注意义务进行把握，并以其客观行为后果是否符合成立重大过失之客观方面的要求作为认定严重不负责任的标准，而不能简单将严重不负责任与重大过失之标准等同。

（作者单位：河南省安阳市肿瘤医院）

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