摘要：土地经营权既可派生于土地承包经营权，也可派生于集体土地所有权，其所反映的是以出租、入股或者其他具有类似效果的形式所体现的农用地利用关系。在承包地“三权分置”所引发的承包地产权结构调整之中，土地承包经营权和土地经营权是相互独立的两个权利，各有其主体资格和权利内容。土地承包经营权的互换和转让不发生派生土地经营权的效果;土地承包经营权人所享有的利用承包地从事农业生产的权利也不表达为土地经营权。土地经营权在性质上属于债权，但不同类型的土地经营权所受保护的程度存在差异，其中经登记者具有类似于物权的效力。土地经营权的不动产利用权性质，决定了其为不适于出质的财产权利，其上所设定的担保物权应属抵押权。为维系不动产（权利）抵押权物权变动规则的一致性，土地经营权抵押权应采登记生效主义。

关键词：土地经营权;承包地“三权分置”;土地经营权抵押权;登记生效主义

中图分类号：DF521

文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.05.04

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一、问题的提出

土地经营权是承包地“三权分置”之下新生的民事权利，涉及承包地产权结构的重大调整。2018年12月29日第十三届全国人大常委会第七次会议第二次通过《关于修改<中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》（以下简称《新农村土地承包法》）在第二章“家庭承包”第五节“土地经营权”和第三章“其他方式的承包"就土地经营权的设立、内容、行使等作了相应规定，将这一改革成果确定了下来。作为民事基本法律，民法典（物权编）是否应规定土地经营权，以及如何规定土地经营权，是摆在我们面前的重大话题。

第十三届全国人大常委会第五次会议对《民法典各分编（草案）》（以下简称《一审稿》）进行了審议。“在总结有关改革试点实践经验的基础上，结合农村土地承包法修改的审议情况、各方面提出的意见和基层调研情况，草案对物权法的用益物权制度、担保物权制度作了相应修改，规定实行家庭承包的土地承包经营权人有权出让土地经营权，并对土地经营权的内容作了规定，以体现三权分置改革精神（草案第十一章）;修改了土地承包经营权抵押的相关规定。”①第十三届全国人大常委会第十次会议对《民法典物权编（草案二次审议稿》（以下简称《二审稿》）进行了审议。“根据党中央有关精神和修改后的农村土地承包法，对草案第十一章‘土地承包经营权的相关内容作了完善……土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、人股或者其他方式向他人流转土地经营权;流转期限为5年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记，未经登记，不得对抗善意第三人。同时，删去草案第十七章‘抵押权中关于耕地不得抵押的规定，以适应‘三权分置后土地经营权人市的需要。”②但《二审稿》是否妥适反映新一轮土地制度改革的成果，尚值研究。

二、土地经营权的权源和产生方式

土地经营权的权源是土地经营权据以派生或设立的基础权利;土地经营权的产生方式则关注土地经营权自其基础权利派生或设立的具体方式。厘清这两点，对于界定土地经营权的性质并进而确立土地经营权在民法典中的体系位置尤为重要。既有学说的分歧也体现了这一点。就此，《二审稿》第134条之一规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、人股或者其他方式向他人流转土地经营权。”第135条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、人股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”这些规则不无讨论的必要。

（一）土地经营权的权源

《二审稿》第134条之一和第135条几乎照搬了《新农村土地承包法》③第36条和第53条的规定，传达着土地经营权分别派生于土地承包经营权和土地所有权的两种情形。由承包地“三权分置”政策所引发的学说争议大多集中于前者，后者只是承包地“三权分置”所带来的承包地产权结构调整的体系效应之一。

1.土地承包经营权

《新农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地经营权”所调整的是派生于土地承包经营权的土地经营权。虽然学说上就《新农村土地承包法》所体现的承包地产权结构还存在解释论上的争议，但就第三项权利是土地经营权已几无争议。在《新农村土地承包法》的立法过程中，已经基本达成的共识是，在承包地“三权分置"中，土地承包经营权或土地承包权兼具财产功能和保障属性，只有本集体经济组织的承包农户才能取得和保有，是实现承包农户不因流转而失去保障这一基本政策目标的工具;而土地经营权是市场化的财产权，其权利主体没有身份限制，是发展多种形式的适度规模经营、保障经营主体的稳定经营预期的法权载体。②尚存争议的是，派生于土地承包经营权这一用益物权的土地经营权在性质上是物权还是债权（容后详述）。

与《新农村土地承包法》第36条“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、人股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案”相比，《二审稿》第134条之一将土地经营权的出让方由“承包方”改为“土地承包经营权人”，并删除了“向发包方备案”这一程序。在《新农村土地承包法》上，“承包方”包括家庭承包方式和其他承包方式之下的承包方，前者系本集体经济组织的承包农户，后者系农业生产经营者，从第36条的体系位置来看，“承包方”自应限缩解释为前者。在《物权法》上，“土地承包经营权人”有其相对广泛的含义，包括本集体经济组织的承包农户（以家庭承包方式取得的土地承包经营权的主体）、农业生产经营者（以其他承包方式取得的土地承包经营权的主体）、其他从事农业生产经营的农户（土地承包经营权的受让继受主体）。在承包地“三权分置”之下，基于前述土地承包经营权的身份属性，《二审稿》第134条之一中的“土地承包经营权人”仅限于本集体经济组织的承包农户，也就与《新农村土地承包法》第36条上的“承包方”同其意义。为与《民法总则》的民事主体规定（将植人民法典总则编）相衔接，建议将《二审稿》中的“土地承包经营权人”统一修改为“农村承包经营户”。③

2.土地所有权

《农村土地承包法》和《物权法》依承包方式的不同，将土地承包经营权区分为“以家庭承包方式取得的土地承包经营权”和“以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得的土地承包经营权"（简称“以其他承包方式取得的土地承包经营权”）。《新农村土地承包法》取消了两种土地承包经营权的区分，将“以其他承包方式取得的土地承包经营权”重構为土地经营权。在承包地“三权分置”之下，土地承包经营权既具有生产经营性质，又具有生活和就业保障属性，只有本集体经济组织的农户才能取得和享有。而所谓“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，已经不涉及保障因素，其主体已经市场化而不限于本集体经济组织成员。如此看来，这种土地承包经营权已经不能由“两权分离”和“三权分置"之下的“土地承包经营权”概念所能涵盖，却与土地经营权同其意义。①这一观点为《新农村土地承包法》第49条所采纳。

就“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、人股、抵押或者以其他方式流转。”本条较为明显地系调整已经取得的土地承包经营权的处分（流转）问题。至于以其他承包方式取得的土地承包经营权的设立问题，则一体适用《物权法》第127条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定。《物权法》一体调整两种类型的土地承包经营权，“无论何种类型的土地承包经营权均自承包合同生效时设立”②，但基于以其他承包方式取得的土地承包经营权在流转方式上的特殊性（如允许人股、抵押），《物权法》上就此另设专条（第133条）加以规定。该条也就成了《物权法》第十一章“土地承包经营权”中专门调整以其他承包方式取得的土地承包经营权的唯一条文，至于此类土地承包经营权流转之外的其他规则，自可适用本章其他条文。

《二审稿》第135条与《新农村土地承包法》第53条规定几乎相同。这一简单的移植颇值商榷。《新农村土地承包法》是在第49条首先规定土地经营权的取得（“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权”）之后，再在第53条规定已经取得的土地经营权的处分（再流转），前者是一级市场，后者是二级市场。虽然《二审稿》第128条保留了《物权法》第127条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定，但由于《新农村土地承包法》已经将以其他承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权，《二审稿》第128条已经不足以涵盖派生于土.地所有权的土地经营权的设立问题。在《二审稿》没有规定其他承包方式之下土地经营权的取得规则的情形之下，冒然植入第135条，易生解释上的分歧。仅依《二审稿》第135条的文义，“出租、人股抵押或者其他方式”均可理解为土地经营权的设立方式，但设立土地经营权的前提却成了“经依法登记取得权属证书"，而实则是先依土地经营合同取得土地经营权，再就土地经营权办理登记，此后再流转土地经营权。如将土地经营权界定为债权（容后详述），<二审稿》这一孤独的条文即可删去，因为《二审稿》第十一章的章名为“土地承包经营权”，而“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”已经不产生土地承包经营权了，也就脱逸出《二审稿》第十一章的调整范畴。

（二）土地经营权的产生方式

就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式，《新农村土地承包法》第36条和《二审稿》第134条之一分别规定为“出租（转包）、人股或者其他方式”“出租、人股或者其他方式”。两相比较，《二审稿》第134条之一删除了“转包”。《新农村土地承包法》第36条规定“出租（转包）”的立法理由是，“从法律本质而言，转包的性质就是出租，但根据农村土地承包经营的实践，习惯上将集体组织内部成员之间的承包地租赁关系称为转包，因此，本次农村土地承包法修改将原来规定的出租、转包两种流转方式合并成一种方式出租（转包）。”[1]

就派生于土地所有权的土地经营权的设立方式，《新农村土地承包法》第48条规定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。”但这里的“方式”并非土地经营权的产生方式，而是承包合同或土地经营合同的缔约方式，在该法第三章就派生于土地所有权的土地经营权的设立方式未作规定的情形之下，自可准用第二章就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式的相关规则，即可以出租、入股或者其他方式产生。

《新农村土地承包法》改变了原法中“流转"的法律内涵，“流转的对象仅限于流转土地经营权，不再包括土地承包经营权;流转的方式限于出租（转包）、人股或者其他方式，而不再包括互换和转让。”[1]44土地承包经营权的互换、转让所导致的法律后果，是出让人相应土地承包经营权的消灭和受让人相应土地承包经营权的继受取得①，并不使受让人取得土地经营权，不发生“三权分置”问题。

有观点认为，就土地经营权的性质界定，应从其取得方式及其法律后果来判断。以出租、转包等方式取得的土地经营权，应属债权（租赁权）;以转让、互换方式取得的土地经营权，应属物权，原承包农户的土地承包经营权消灭。②在《新农村土地承包法》已经重构“流转”的意义，将土地承包经营权互换、转让排除于外的情形之下，上述观点即无解释论基础。有学者认为，“在土地承包经营权发生转让和互换的情况下，此时的‘流转也只是土地承包经营权的流转，不是真正意义上的土地经营权的流转，其仍然产生的是一种物权性质的土地承包经营权，但如果‘执意'说此种形式可看成是土地经营权流转的话，此时的土地经营权就具有物权性质。”[2]这一观点将土地经营权流转扩张解释为包括土地承包经营权互换、转让在内，在《新农村土地承包法》已作明定的情形之下，同样没有解释论基础。

这里尚存争议的是，人股方式是否产生派生土地经营权的法律效果。有学者认为，土地承包经营权人股就是土地承包经营权的股权化，不发生派生出土地经营权的法律效果。③还有学者认为，土地承包经营权以入股农民专业合作社的方式发生债权性流转，派生出债权性土地经营权;土地承包经营权以入股农村集体经济组织和公司的方式发生物权性流转，导致土地承包经营权整体让渡并使承包权人取得股权——分置出股权和用益物权性土地经营权”。就此，新修正的《农民专业合作社法》明定农民专业合作社成员可以以土地经营权作价出资;《新农村土地承包法》第36条就人股的法律后果作了统一的安排，不管是人股农民专业合作社，还是人股公司，承包农户均只是为接受人股的主体派生出土地经营权，承包农户仍然享有土地承包经营权[1]151-152。上述观点即值商榷。

三、土地经营权的性质及其在民法典中的体系定位

土地经营权的性质界定决定着其在民法典中的体系定位。《二审稿》第1条明确指出：“本编调整因物的归属和利用而产生的民事关系。”这里的物的利用仅限于物权性（排他性）的利用，而不包括债权性的利用。④由此而决定，如将土地经营权界定为物权，《二审稿》中应将其作为一类新类型用益物权在用益物权分编中加以规定;如将土地经营权界定为债权，则该权利不应当规定在民法典物权编中[4]。不过，虽然将土地经营权界定为债权之时，民法典物权编中不应规定此类债权的发生和效力，但作为土地承包经营权的行使方式之一，土地承包经营权人是否可以自其权利为他人派生土地经营权，倒是可以在民法典物权编中作出原则性规定。

在《农村土地承包法》的修改过程中，就“三权分置”之下土地经营权的性质，学说上有“物权说”①“债权说”、②“物权化债权说"③和“物权债权二元说"④等四种观点，其中以“物权说”为多数说。《新农村土地承包法》“以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质”[5]，这一立法政策虽然增加了解释上的困难，但从条文之间还是可以得出立法机关的政策选择。在解释《新农村土地承包法》中土地经营权的性质之前，首先应予明确的讨论基础有以下两个。

其一，土地经营权不包括承包农户基于其本集体经济组织成员身份所取得的利用承包地从事农业生产的权利。土地经营权所反映的农用地利用关系以市场化为背景，不同于体现成员身份属性具有保障功能的土地承包经营权，前者的主体没有身份限制，而后者的主体只能是本集体经济组织的承包农户。在承包地“三权分置”之下，土地经营权是不同于土地承包经营权、土地所有权的独立权利类型，自不能反映承包农户基于其本集体经济组织成员身份的农用地利用关系，后者由土地承包经营权这一法权加以表达。

有观点认为，《新农村土地承包法》第36条、第44条“承包方流转土地经营权”的表述，表明土地经营权原本属于承包方享有，受让人只是传来取得土地经营权而已。“[6]本文作者认为，不可否认的是，《新农村土地承包法》上“土地经营权流转”“流转土地经营权”等表述，确实存在语义不清的问题，[3]如将“流转”解释为权利人处分其权利的行为的总称，第36条、第44条应理解为承包方以出租（转包）、人股或者其他方式处分其土地承包经营权的后果——使受让人取得土地经营权，这里的表述应是“土地承包经营权流转”，而不是“土地经营权流转”，后者在文义上应指土地经营权人处分其土地经营权。正如“出让建设用地使用权”“建设用地使用权出让”一样，其所传达的是自土地所有权派生出建设用地使用权的含义，建设用地使用权是出让的结果，“土地经营权流转”“流转土地经营权”也可以理解为土地经营权是流转的结果。為免生疑义，《新农村土地承包法》将土地经营权人处分其土地经营权规定为土地经营权的再流转（第46条）。如此看来，上引条文中“流转土地经营权”的表述，仅表明承包方自其土地承包经营权中为受让人派生出土地经营权，并不表明土地经营权原本属于承包方享有。在“三权分置”之下，土地承包经营权、土地经营权的权利主体区分明晰，无论是否派生出土地经营权，土地承包经营权的主体都是承包方，承包方自己行使土地承包经营权时，经营只是土地承包经营权的权能，并不表明此时承包方享有土地经营权。

还有学者主张，基于《新农村土地承包法》第47条允许承包方以“承包地的土地经营权”融资担保，以及修正后的《农民专业合作社法》第13条允许农民专业合作社成员以其土地经营权作价出资的规定，承包农户也享有土地经营权，并进而认为“将承包农户排除在土地经营权主体之外，这与三权分置政策不相符合，有违三权分置权利配置方案，无法全面实现政策功能和目标。”[7]本文作者对此不敢苟同。承包方以“承包地的土地经营权”融资担保，“也是一种设立土地经营权的方式”;农民专业合作社成员以其土地经营权作价出资，也是承包方以人股方式向他人流转土地经营权。两者均由《新农村土地承包法》第36条的文义所涵盖，均是承包户自其土地承包经营权为他人流转土地经营权的方式，并不表明承包农户系自土地承包经营权派生的土地经营权的主体，承包农户享有的还是土地承包经营权。在承包地“三权分置”之下，土地经营权与土地承包经营权、土地所有权之间，自是相互独立的权利类型，上述观点即值质疑。

其二，某项民事权利是否属于物权，取决于民事实体法上就其权利义务的规定，且受物权法定原则的限制，当事人不得创设法律未作规定的物权。有观点认为，土地经营权的定性已由传统的“法律明文规定”变为“当事人意思自治”，在现行法律未就土地经营权的性质进行界定的情况之下，土地经营权的性质由土地流转的当事人进行选择和确定。如欲对土地经营权进行强势保护，就应将土地经营权进行登记，满足物权生效的要件。反之，无需就土地经营权进行登记，依据债权关系维护当事人的利益”。在物权法定原则之下，物权的种类只能由法律规定，当事人无由在法律规定之外创设。在法律未将土地经营权界定为物权的情形下，仅依当事人的约定和登记并不能使土地经营权成为一类新类型物权。登记是不动产权利取得物权效力的必要条件，但非充要条件8。不动产权利在不动产登记簿上登记，仅表明相关不动产上存在权利负担，据此可以击破交易相对人的善意，但并不表明这一不动产权利就是物权，只有在民事实体法上明确将其界定为物权，登记才发生物权变动的效力。

基于上述基本判断，结合《新农村土地承包法》的具体规定，本文作者认为，土地经营权在性质上属于债权，但经登记的土地经营权具有对抗善意第三人的效力，理由如下：

第一，从“三权分置”之下土地经营权所反映的生产关系来看，有长期、稳定的利用关系，如从事经济作物、大棚种植、观光农业、休闲农业等;也有短期的利用关系，如从事水稻等粮食作物生产[1]179。只有长期、稳定的土地利用关系，才有必要定性为物权。在土地经营权一体化地反映多样化的利用关系的背景之下，不宜将土地经营权定性为物权。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》也指出，要“充分考虑各地资源禀赋和经济社会发展差异，鼓励进行符合实际的实践探索和制度创新，总结形成适合不同地区的三权分置具体路径和办法。”“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径。”不断的实践创新，无法使交易得以定型化，也就无法借由物权化的制度安排得以确定化。“从尊重现实和理论自洽角度出发，同时为土地经营权的流转预留足够的意思自治空间，将土地经营权的性质还原为债权，更加符合现实和理论的需要。”[6]

第二，从体系解释的视角，立法者似已将土地经营权定性为债权。其中，《新农村土地承包法》第36条规定土地经营权可以出租（转包）、人股等方式而设立，而这些流转方式通常被认为是产生债权性的法律后果①，承包农户经由土地经营权流转合同在受让方支付对价的情况下将土地经营权交由受让方行使，土地经营权属于债权范畴[9]。此外，第43条规定，土地经营权人的改良行为须经承包方同意;第46条规定，土地经营权人处分（再流转）其土地经营权须经承包方书面同意;第47条规定，土地经营权人以其土地经营权向金融机构融资担保也须经承包方书面同意。由此可见，土地经营权的具体行使仍受土地承包经营权的限制，将土地经营权界定为物权之时所本应具备的独立性并不明显，土地经营权也就只能是债权。②如将土地经营权界定为物权，土地经营权人即可直接支配利用，不再需要承包方的积极协助[10]，土地经营权人的上述行为也就均无须承包方同意。在法政策上，如将土地经营权定性为物权，就会给土地承包经营权带来极大的负担，使其权利难以恢复，从而危及保障功能的实现。因此，土地经营权不是物权，“也没有必要为了一种对承包地的承租.经营权方式就非得规定土地经营权为用益物权。”[11]

第三，登记制度的引入并不能改变土地经营权的定性。《新农村土地承包法》第41条规定：“土地经营权流转期限为5年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”其中，后句与我国现行《物权法》上采登记对抗主义的物权（如地役权、动产抵押权等）的表述大致相当，极易导致经登记的土地经营权是物权、未经登记的土地经营权是债权的二元化解释结论。有学者即认为，“一项农地利用权具有物权属性还是债权属性，依赖于是否进行登记，登记的为用益物权，不登记的则依当事人之间订立的合同保持其债权属性。”[7]虽然全国人大常委会法工委民法室的释义书中对此未予明确，但从其字里行间所转达的意思来看，似乎也可以得出这一结论[1]179-181。但这一解释结论与法条的文义并不相符。如将上引第41条作为土地经营权为物权的解释基础，流转期限为5年以上的土地经营权即为物权，而不管是否登记。只是经登记的土地经营权具有对抗善意第三人的效力，未经登记的土地经营权除在当事人之间发生物权变动效力之外，不得向善意第三人主张。土地经营权定性的分野就在于流转期限，流转期限为5年以上的为物权，流转期限为5年以下的为债权。如此，土地经营权就出现了三种效力模式：流转期限为5年以上且经登记的，具有完整的物权效力;流转期限为5年以上但未经登记的，具有不完整的物权效力，可以对抗其他债权人和恶意的第三物权人;流转期限为5年以下的，仅具债权效力，不得对抗其他债权人和物权人。

上述解释结论颇值质疑。“土地经营权的权利属性本应是一贯统一的，以5年期限作为确定其权利属性的分际未见法理支持。”③在我国民事权利体系之中，尚未见同一权利既属物权又属债权者[12]，因为土地经营权既属物权，在物权法定原则之下，其种类和内容即是确定的，其他权利（所谓债权性的土地经营权）就不能再称为“土地经营权”。在解释上，土地经营权虽属债权，但赋予其中部分土地经营权以登记能力，使得经营主体的权利得到进一步的明确，以保障其经营预期。如此看来，登记仅仅只是完善农村基本经营制度的技术路径，并不改变土地经营权的定性[13]。经由登记，定性为债权的土地经营权的效力缺陷得以弥补，经登记的土地经营权具有对抗效力，给予其类似于物权的保护[6]。至于学者所主张的，基于租赁所产生的土地经营权本已具有类似于物权的效力，且并不以登记为前提，登记对土地经营权的物权化改造不具有实质意义[7]，但租赁权的隐蔽性已经危及当事人合法权益和市场交易安全，就此，学说上已有赋予不动产租赁权登记能力的动议。①同时，现行法上就租赁权这一债权的担保融资存在巨大争议[14]，物权化保护的土地经营权也难以有适当的路径进入融资担保领域[13。]登记制度的引人即可较好地克服上述两种弊端，具有积极意义。

综上，在解释论上，《新农村土地承包法》所规定的土地经营权应定性为债权。这一既定的政策选择应当得到民法典物权编的延续。《二审稿》第134条之三规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”这一表述与《新农村土地承包法》第41条的规定相比，增加了土地经营权“自流转合同生效时设立”，与登记对抗主义之下的物权变动条款几乎相同。这就意味着，《二审稿》拟将流转期限为5年以上的土地经营权界定为物权。至于流转期限为5年以下的土地经营权，《二审稿》并未涉及，在解释上应属债权[15]。这一安排同样面临前述的诘难。本文作者建议，保留《二审稿》第134条之一，作为土地承包经营权的权利内容之一，删去第134条之二和之三。在将土地经营权定性为债权的情形之下，土地经营权的内容和设立已经不属于民法典物权编所调整，相关内容直接适，用《新农村土地承包法》即可。

四、土地经营权的担保规则

农村承包土地的经营权抵押贷款试点工作取得了积极成效，进一步盘活了农村资源资产，推动了土地流转规模明显增加，促进了农业经营由分散的小农生產逐步向适度规模经营转变，在一定程度上缓解了“三农”领域融资难融资贵问题，新型农业经营主体融资可得性明显提升。②为反映这一试点成果，《：新农村土地承包法》第47条专门就此作了规定，但语焉不详的表述增加了解释上的困难，亟待民法典物权编作出明确的规定。③《二审稿》试图解决这一问题，但其中条文似有商榷余地。

（一）土地经营权融资担保的体系定位

《新农村土地承包法》第47条规定，“受让方通过流转取得的土地经营权”“向金融机构融资担保”之时，“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”这里没有规定担保物权的种类，有违物权法定原则，“担保物权”并不构成物权，种类法定（类型强制）意义上的物权种类3。之所以使用“融资担保”“担保物权”的表述，“这主要是考虑到，实践中农地抵押担保融资的情况较为复杂，操作方式多样，加之土地经营权在性质上存在差异，在本法中使用‘融资担保的概念，包括了抵押和质押等多种情形”[1]179-18。“由于各方面.对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法不陷人争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程。”[5]《新农村土地承包法》的这一政策选择颇值商榷。

其一，以土地经营权的收益权担保融资与以土地经营权担保融资，本属两种不同的融资担保方式。在解释上，土地经营权的收益权属于权利质权标的之“应收账款”。依《应收账款质押登记办法》（2017年）第2条第1款的规定，“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”土地经营权的收益权即属“依法享有的其他付款请求权”，以土地经营权的收益权担保融资，担保物权人所取得的权利即为应收账款质权。就应收账款质权，无论是《物权法》还是《二审稿》，均专条予以规定。土地经营权融资担保的体系定位中无须考虑这一类型，亦即，此类融资担保类型不在土地经营权融资担保讨论范围之列，不由《新农村土地承包法》第47条所规整，民法典物权编中土地经营权担保规则的设计也就无须涵盖这一应收账款质权的亚类型。

其二，以土地经营权性质上的差异来确定其融资担保的体系定位，既不符合法理，也给融资实践带来了操作上的困难。“如果经营权为用益物权，则采取抵押担保方式;如果经营权为债权，则采取质押担保方式。”[15]有学者即据此认为：“规定土地经营权融资担保（包括抵押和质押的二元性）而没有具体化为土地经营权抵押，表明新法对土地经营权法律性质的理论分歧采取了折中包容的态度——有搁置债权论与用益物权论争议之效，为债权和用益物权性质的土地经营权均预留了制度空间。”[3]正如前述，土地经营权应作统一定性，只是对经登记者给予类似于物权的保护。如作不同的定性，物权性质的土地经营权是抵押权的标的，以登记为公示方法，但登记仅为对抗要件，在解释上，此时土地经营权已在不动产登记簿上先行登记，仅需在土地经营权上再登记抵押权负担即可;债权性质的土地经营权是权利质权的标的，同样也以登记为公示方法，登记也仅为对抗要件，但此时登记机构如何确定？此际土地经营权并未登记，土地经营权质权也就无法在不动产登记簿上登记。可能的解决路径在于，将其作为应收账款，在应收账款质押登记系统中登记，但由此带来的问题：是，就应收账款质权，无论是《物权法》还是《二审稿》所奉行的均为登记生效主义，而在《新农村土地承包法》之下，不管是物权性质的土地经营权，还是债权性质的土地经营权，均采行登记对抗主义。可见，如此解释，土地经营权融资担保体系内部将遭致无法克服和解决的冲突和矛盾。

学说上认为，在我国不承认不动产质权的前提之下，不动产利用权，不管是不动产用益物权还是不动产债权，均为不适于出质的财产权利。因为一旦出质，就意味着利用权的丧失，而不动产利用权本以利用不动产为设立目的，以其担保融资的前提是利用权人不丧失该利用权。在解释上，在将权利纳人担保财产范围之时，不动产性权利是抵押权的标的，动产性权利是质权的标的“。土地经营权虽被定性为债权，但系属不动产利用权，应无疑问。准此，土地经营权应属抵押权的标的。“土地经营权终归是土地上的权利，与普通动产权利有所区别，在不十分严格的意义上说土地经营权抵押，也是可以接受的。”[17]《新农村土地承包法》第53条明确将派生于土地所有权的土地经营权的融资担保定性为抵押，可能也是基于这种考虑。

《民法典·物权编》中应就土地经营权抵押问题予以明确界定。《二审稿》有两条涉及土地经营权抵押。其中，第209条规定：“以集体所有的土地使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”在解释上，土地经营权虽属债权，但亦系集体所有土地上的使用权，亦在该条的文义所能涵盖的范围之内;第135条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、人股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”此处明确了派生于土地所有权的土地经营权之上所设定的是抵押权。由此可见，《二审稿》在一定程度上明确了土地经营权担保物权的体系定位。此一解释结论与立法史相符。《一审稿》第209条规定：“以土地承包经营权、土地经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”基于立法的简约，《二审稿》将《一审稿》中的“土地承包经营权”“土地经营权”“（集体）建设用地使用权”统称为“集体所有的土地使用权”。但这一修改值得商榷。“集体所有的土地使用权”语义不清，其所传达的意义并非土地使用权属于集体所有，因为在派生出土地使用权之前，集体使用其土地的权利并不由土地使用权来表达，而是集体土地所有权的内容（权能）之一。本处的“集体所有的土地使用权”应指集体所有的土地之上所设立的土地使用权。同时，“土地使用权”一语指称不明确，是物权立法之时尽量回避的一个概念，虽然《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律中仍然保留这一概念，但由于其所指称的用途不明，在土地权利依用途不同的类型化中几无意义，《物权法》上已经基于其用途的不同分别称之为建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等，民法典中亦应尽量回避使用这个概念。

（二）土地经营权抵押权的设定

《新农村土地承包法》第47条就土地经营权担保物权的设定，奉行债权意思主义，即土地经营权担保物权自担保合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。这一制度安排与《物权法》上就不动产（权利）抵押权奉行登记生效主义迥然有异。立法理由在于：“相对于‘登记生效主义，在‘登记对抗主义之下，担保物权的设立更加容易，更加注重效率，也更加尊重承包方或受让方与金融机构的意思自治。同时，如果要求担保物权一律自登記成立，也将在客观上增加当事人的登记负担，加大了登记机构的工作量，现阶段是否具备条件，也值得进一步探索和实践。”[1]202在信贷实践中，在以土地经营权设定抵押权之时，金融机构为保全信贷资产的安全，大多会要求办理土地经营权抵押权设立登记，而土地经营权抵押权登记以土地经营权先登记为前提。在《新农村土地承包法》之下，仅有流转期限在5年以上的土地经营权才具有登记能力，如此，仅有具有登记能力的土地经营权才能借助于土地经营权抵押贷款这一交易品种。但流转期限在5年以下的土地经营权也是可以转让且具有交换价值的财产权利，在解释上亦无禁止抵押之理。此种情形可谓采行登记对抗主义正当性的例证，但此际，土地经营权抵押权即无登记之可能，因为土地经营权无法登记，金融机构也就无法借由登记保全其权利。理性的金融机构要么“惜贷”，要么采行其他增信措施，如以土地经营权收益权设定应收账款质权，并在应收账款质押登记系统中登记。如此看来，上述立法考量的正当性即值质疑，土地经营权担保融资本属复杂交易，负担较高的交易成本亦属当然。就流转期限在5年以上的土地经营权而言，土地经营权人为取得稳定的经营预期，登记几为理性的选择，在土地经营权已行登记的情形之下，再办理土地经营权抵押权设立登记，应属便宜之举，所增加的成本在目前登记现状之下尚在可控范围之内。由此可见，民法典物权编就土地经营权抵押权自可采行登记生效主义。如此处理，既维系了不动产物权变动的通常模式，也与现行物权法上就“以招标、拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”（已修改为土地经营权）抵押权采行登记生效主义相一致。

《二审稿》第186条关于抵押财产范围的列举性规定中，删去了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，第190条关于不得抵押的财产范围的列举性规定中删去了“耕地……集体所有的土地使用权”，结合上引第209条的规定，土地经营权应属可以抵押的财产范围。如此，土地经营权在解释上应属《二审稿》第186条第1款第（七）项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，但《二审稿》中并未规定登记在此类财产上设定抵押权的法律意义，自应在《新农村土地承包法》中寻找规范基础。如此迂回的“找法”过程实不符合民法典的形式理性要求。本文作者建议，《二审稿》第186条的列举性规定中应明定“土地承包经营权、土地经营权”，置于建设用地使用权之后，作为第1款第（三）项，以发挥正面列举的指引性功能。如改行登记生效主义，则将第193条“以本法第一百八十六条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”修改为“以本法第一百八十六条第一款第（一）项至第（四）项规定的财产或者第（六）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”如坚持登记对抗主义，则在第193条的最后增加“法律另有规定的除外”，转介至《新农村土地承包法》第47条。这一转介方法值得检讨。民法典是民事基本法律，将具有技术中立性的法规范留由特别民法一《新农村土地承包法》去调整，在一定程度上动摇了民法典作为市场经济基本法的地位[18]。就民法典物权编与《新农村土地承包法》的关系而言，土地经营权抵押权虽经政策推动而确立，但因试点成熟急需定型化，其中物权变动、权利实现的一般规则自应在民法典物权编中予以明定。

五、结语

农村土地制度改革关涉农村社会的稳定，由此而决定，土地承包经营制度的变迁也就带有明显的渐进式和阶段性的特点，从而排斥一蹴而就的完全市场化方案。《新农村土地承包法》和民法典物权编编纂都体现了这一点。乡村振兴端赖于农村土地制度的改革和完善，其中适度规模经营就成了促进农村经济发展的主要手段，以反映农地流转关系为己任的土地经营权也就显得尤为重要。在承包地“三权分置”之下，土地经营权制度成了在确保农民不失去生活保障的前提下探索农用地市场化的技术工具，促进适度规模经营和农地担保融资这两大政策目标均以此为基础而展开。在《新农村土地承包法》已作政策选择的情形之下，民法典物权编的编纂应以此为基础，抽象出技术中立性的规范，反映“三权分置”改革的成熟经验，并为下一步的改革预留空间。

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The Management Right of Rural Land and the Compilation of

the Real Rights Part of Civil Code： Comments on

the Real Rights Part of Civil Code of PRC （ the second draft ）

GAO Sheng-ping

（ Civil and Commercial Law Institute， Renmin University of China， Beijing 100872，China ）

Abstract： The management right of rural land can be derived from the right to the contracted management of rural land or the collective land ownership， which reflects the relationship of agriculturally and utilization embodied by renting， contributing as share or other forms with similar effects. In the adjustment of the property right structure caused by the “Three-Right Separation” of rural land， the contracted management of rural land and the management right of rural land are two independent rights ，each with its subject qualification and right content. The exchange or transfer of the contracted management of rural land does not derive the effect of the management right of rural land. Nor does the right to use the contracted land for agricultural production， which is enjoyed by the holder of the contracted management ofrural land， mean the management right of rural land. The management right of rural land has the nature ofthe right in person am， but the degree of protection of different types of the management right of rural land varies， among which the effect of the registered management right of rural land is similar to that of right inrem. The management right of rural land is a kind of the real estate utilization rights， so it is not suitablefor the pledge right， and the security right set on it should be the mortgage right. In order to maintain the consistency of the rules of the mortgage right on real estate （ right），the mortgage of the management rightof rural land should be registered and effective after registration.

Key Words ： the management right of rural land;“Three- Right Separation”of rural land ; mortgageof the management right of rural land; the doctrine of effectiveness after registration

本文责任编辑：林士平

收稿日期：2019-03-05

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国农村土地权属制度改革研究”（16JJD820013）

作者简介：高圣平（1966），男，湖北仙桃人，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员，中国人民大学法学院教授，博士生导师，教育部长江学者奖励计划特聘教授（2017），法学博士。

①沈春耀（全国人大常委会法制工作委员会主任）：《关于<民法典各分编（草案）>的说明——2018年8月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上》。

②全国人民代表大会宪法和法律委员会：《关于<民法典物权编（草案）>修改情况的汇报——2019年4月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上》。

③2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《关于修改<中华人民共和国农村土地承包法>的决定》，随后公布了经该决定修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》。本文所称《新农村土地承包法》即指本次修正通过之后的《中华人民共和国农村土地承包法》，而《农村土地承包法》系指本次修正通过之前的《中华人民共和国农村土地承包法》。特此说明。

①有观点认为，承包地产权结构由“土地所有权+土地承包经营权+土地经营权”等三权构成。如高圣平.农地三权分置改革与民法典物权编编纂兼评《民法典各分编（草案）》物权编[J].华东政法大学学报，2019（2）：14-24;张素华，张雨晨.《农村土地承包法》修订背景下土地经营权的法律内涵与制度供给[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2019（1）：114-120;高海.“三权”分置的法构造——以2019年《农村土地承包法》为分析对象[J].南京农业大学学报（社会科学版），2019（1）：100-109.也有观点认为，承包地产权结构由“土地所有权+土地承包权+土地经营权”等三权构成。如刘振伟.巩固和完善农村基本经营制度[J].农村工作通讯，2019（1）：20-24;刘禹宏，杨凯越.三权分置：农地产权制度创新的权能分离之法理考量[J].財贸研究，2019（1）：65-73;杨敬之，王天铮.“三权分置”改革下农地承包权的法律思考[J].农村经济，2019（3）：33-38.

②参见：温世扬，吴昊.集体土地“三权分置"的法律意蕴与制度供给[J].华东政法大学学报，2017（3）：74-82;耿卓.农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应[J].法学家，2017（5）：13-24;宋志红.三权分置下农地流转权利体系重构研究[J].中国法学，2018（4）：282-302;高圣平.承包地三权分置的法律表达[J].中国法学，2018（4）：261-281;单平基.《民法典物权编（草案）》之土地承包经营权的评析和完善[J].山东社会科学，2019（2）：14-22;黄薇.中华人民共和国农村土地承包法释义[M].北京：法律出版社，2019：38-43.

③有观点认为，土地承包经营权的主体是集体经济组织的成员而不是农户。（参见：朱广新.论土地承包经营权的主体、期限和继承[J].吉林大学社会科学学报，2014（4）：28-37.）对此的回应，本文作者另有专文探讨。

①参见：黄薇.中华人民共和国农村土地承包法释义[M].北京：法律出版社，2019：210;高圣平.农地三权分置视野下土地承包权的重构[J].法学家，2017（5）：1-12.

②参见：房绍坤.物权法用益物权编[M].北京：中国人民大学出版社，2007：82.相同观点及详细论证，另参见：石冠彬.土地承包经营权设立要件的理论与实证研究[J].社会科学，2016（11）：101-109.

①解释上，在土地承包经营权的互换关系中，双方当事人互为出让人和受让人。

②参见：张毅，张红，毕宝德.农地的“三权分置”及改革问题：政策轨迹、文本分析与产权重构[J].中国软科学，2016（3）：13-23;杨一介.论“三权分置”背景下的家庭承包经营制度[J].中国农村观察，2018（5）：82-95.

③参见：陶钟太朗，杨遂全.农村土地经营权认知与物权塑造——从既有法制到未来立法[J].南京农业大学学报（社会科学版），2015（2）：73-79;韩松.论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于“三权分置”的政策背景[J].清华法学，2018（5）：112-125.

④参见：王利明.物权法研究（上卷）[M].4版.北京：中国人民大学出版社，2018：94;韩松，赵俊劳，张翔，郭升远.物权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2015：17.

①参见：高海.论农用地“三权分置”中经营权的法律性质[J].法学家，2016（4）：42-52;孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究[J].中国社会科学，2016（07）：145-163;崔建远.民法分则物权编立法研究[J].中国法学，2017（2）：48-66;李永军等.中华人民共和国民法物权编（专家建议稿）[J].比较法研究，2017（4）：174-200;蔡立东，姜楠.农地三权分置的法实现[J].中国社会科学，2017（5）：102-122;房绍坤.民法典物权编用益物权的立法建议[J].清华法学，2018（2）：59-73;高飞土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应——兼评《农村土地承包法修正案（草案）》[J].法商研究，2018（3）：3-14;谭启平.“三权分置”的中国民法典确认与表达[J].北方法学，2018（5）：5-15.

②参见：陈小君.我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会《决定》相关内容解读[J].法学研究，2014（4）：4-25;李伟伟，张云华.土地经营权流转的根本属性与权能演变[J].改革，2015（7）：91-97;刘云生，吴昭军.政策文本中的农地三权分置：路径审视与法权建构[J].农业经济问题，2017（6）：12-22;韩松.论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于“三权分置”的政策背景[J].清华法学，2018（5）：112-125.

③参见：温世扬，吴昊.集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给[J].华东政法大学学报，2017（3）：74-82;高圣平.论承包地流转的法律表达——以我国《农村土地承包法》的修改为中心[J].政治与法律，2018（8）：13-28.

④参见：申惠文.法学视角中的农村土地三权分离改革[J].中国土地科学，2015（3）：39-44;王利明.我国民法典物权编的修改与完善[J].清华法学，2018（2）：6-22;杨一介.论“三权分置"背景下的家庭承包经营制度[J].中国农村观察，2018（5）：82-95;彭诚信，畅冰蕾.“三权分置”中土地经营权的立法论思考[J].河南社会科学，2018（8）：9-16.

①参见：黄薇.中华人民共和国农村土地承包法释义[M].北京：法律出版社，2019：152.不过，这一种解释值得质疑，承包农户供作融资担保的标的物仍然是土地承包经营权。

①参见：陈小君，孙聪聪.现行《农村土地承包法》体系解读与规范评注[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2019（1）：107-113;彭诚信，畅冰蕾.“三权分置"中土地经营权的立法论思考[J].河南社会科学，2018（8）：9-16.

②参见：陈小君，孙聪聪.现行《农村土地承包法》体系解读与规范评注[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2019（1）：107-113;张素华，张雨晨.《农村土地承包法》修订背景下土地经营权的法律内涵与制度供给[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2019（1）：114-120;单平基.“三权分置”中土地经营权债权定性的证成[J].法学，2018（10）：37-51.

③参见：房绍坤，林广会.土地经营权的权利属性探析——兼评新修订《农村土地承包法》的相关规定[J].中州学刊，2019（3）：45-54;张素华，张雨晨.《农村土地承包法》修订背景下土地经营权的法律内涵与制度供给[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2019（1）：114-120

①参见：孙宪忠.不动产登记基本范畴解析[J].法学家，2014（6）：12-25;高圣平.不动产权利的登记能力——评《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》第4条[J].政治与法律，2014（12）：8-17;常鹏翱.论可登记财产权的多元化[J].现代法学，2016（6）：45-62.

②参见：《国务院关于全国农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点情况的总结报告——2018年12月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第1期。

③参见：陈小君.土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评《农村土地承包法修正案》[J].学术月刊，2019（1）：87-95;高圣平.農地三权分置改革与民法典物权编编纂——兼评《民法典各分编（草案）》物权编[J].华东政法大学学报，2019（2）：14-24.