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“走出去”招聘,企业勿犯规

2019-11-06 17:11:34 人力资源 2019年10期

王天怡

在中国企业国际化扩张的进程中,人才成为资源与发展的关键性因素,人力资源国际化也成为企业对外投资、扩大全球经营规模、提升国际化管理水平的重要制约因素。企业在“走出去”之后,不仅要应对国际化人才短缺的挑战,也要在招聘过程中严格遵守当地的劳动法律法规和公序良俗,尤其需要重视国际化人才招聘环节和入职管理的合法化。在招聘阶段,企业需要注意的风险包括员工招聘渠道、招聘过程中的歧视问题、信息获取和保护的合规问题、外籍员工的准入问题,以及劳动合同的签订与试用期管理等问题。

招聘渠道与模式的合规

目前,不少企业都面临着难以招聘到优秀合适人才的棘手问题。中国企业海外招聘的常见方式包括属地化招聘、跨国招聘后外派东道国、劳务机构代理招聘等。不同的模式会对应不同的风险,而歧视、信息保护等问题更是与招聘模式和招聘渠道环环相扣。

属地化招聘的对象既包括当地员工,也涵盖当地中国或外籍留学生,企业在属地化招聘的过程中必须严格遵守东道国的劳动法律法规。首先,需要了解东道国的法律是否规定了雇主资格。在无合格资质的情况下,在当地直接招聘员工属于非法用工。同时,通过属地化招聘的员工一般比较熟悉东道国的法律及社会环境,采用该类招聘模式的企业也需要对东道国劳动法律法规有十分清楚的了解并且熟悉操作,因此从发布招聘公告、面试、发放offer、签订劳动合同到员工入职的各环节都应符合东道国法律法规,避免员工申诉和争议的产生。

跨国招聘及全球派遣是“走出去”进程前期的重要模式。目前大多数“走出去”的中国企业是在国内组织招聘、掌握东道国语言种或专业能力较强的人,经过一段时间的学习培训后外派到东道国。这类模式下,许多公司就会面临双重或多重劳动关系、未合理签订劳动合同等劳动风险,所以应高度重视员工劳动关系认定、劳动合同签订或派遣协议签订以及企业内部派遣政策是否完善。依据对外投资外派的模式,对外投资企业可向其境外企业派出已经与其签订劳动合同的自有员工,并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。将员工派出后,实际上其主要劳动关系形成在东道国,员工向东道国的分支机構相关管理层汇报工作,公司在当地发放薪资缴纳个税或社保的情况下,需建立双重劳动关系。实践中,不少企业在这种模式下会建立单边劳动关系,如果仅保留国内劳动关系,将员工长期外派到东道国后,未在东道国签订劳动合同、办理合规的工作签证、按照东道国规定发放薪资及缴纳个税或社保等,就构成了在东道国非法用工的情形,会受到相应处罚。现实中,企业的多种操作模式都存在风险,因此建议企业在操作跨境用工时,一方面必须严格遵守东道国劳动法律和出入境管理法,以东道国合法的法人实体资质与员工签订劳动合同并办理工作签证、发放薪资与缴纳社保;另一方面企业为保证国内总部管理需求,应当在充分评估相关劳动风险后审核其国内劳动合同,以及起草全面的集团海外(全球)派遣政策或派遣协议、员工手册等规章制度,合理调整关系并约定各方的责任和义务。

除企业直接招聘外,不少企业还会通过人力资源服务机构进行代理招聘或实现人力资源外包服务,企业必须高度重视机构是否具备相应的资质。在对外劳务合作的模式下,需要根据《对外劳务合作管理条例》《防范和处置境外劳务时间的规定》《关于开展规范外派劳务市场秩序专项行动的通知》,选择按照省、自治区、直辖市人民政府的规定,经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准,取得对外劳务合作经营资质的对外劳务合作公司,并与之签订合法合规的劳务合作合同。而在东道国的招聘过程中,企业选取的人力资源服务机构也必须符合当地的相关法律法规,因此,选择合规的招聘渠道也是企业“走出去”后需要高度重视的工作。

警惕招聘中的歧视行为

企业在“走出去”过程中需要高度重视歧视问题,尤其是在欧美国家,就业歧视是人力资源合规的重要方面。

歧视的类型和表现形式多种多样,除了种族歧视以外,还有基于年龄、性别、种族、语言、宗教信仰等其他类型的歧视,这些都是中国企业在“走出去”的过程中容易忽略的风险点。招聘过程中的歧视主要体现在招聘广告中的歧视性表达、候选人筛选时的歧视性条件、面试过程中询问与工作无关的问题。

以美国为例,1964年《民权法案》的第七章第704条第2款规定:“雇主不得在印刷、刊发中发布基于种族、肤色、宗教信仰、性别或国籍具有明显偏好、限制、特质、歧视的招聘启事和广告,除非处于行业资质所必须,并且出于诚实信用。” 如在“黑尔兹诉联合航空公司”一案中,联合航空公司招聘广告中的“女空乘员”一词即构成违反该条款规定。而另外,不少中国企业在海外优先考虑中国籍员工,在招聘广告上写“Chinese must”或直接用中文起草招聘广告,极容易导致候选人的歧视申诉。除性别和国籍外,招聘过程中的年龄歧视也是高频发生的歧视类型。美国《就业年龄歧视法案》规定禁止对40岁以上的人以年龄为由加以歧视。 实践中,落选的求职者可能因面试中HR的一些问题和表现推断公司对其存在歧视的行为,从而状告公司。

对于企业来说,招聘过程中的表达和广告均需禁止歧视性的用词和语句;对员工的面试问题尽量保持统一;不把年龄和性别等因素作为录用条件;避免询问与工作岗位无关的问题,如出生地、宗教信仰、家庭情况、年龄、身高体重、是否单身、要求提供全身照等。以澳大利亚为例,根据2016年4月的规定,雇主需要保留相关书面文件证明录用过程中针对457签证的持有者并没有因其签证状态和国籍而发生歧视行为。随着中国企业全球化步伐的加快,中国企业应当在态度和认知上转变对歧视问题的意识,并建立切实可行的预防措施,如制定反歧视政策、设立内部处理歧视的申诉机制、培训员工了解公司的反歧视政策、委任合适的人选处理有关歧视问题等,这样才能吸引优秀人才,既避免了招聘环节中的歧视风险,同时也减少了海外用工中其他环节的劳动争议风险,能够在东道国树立良好的中国企业形象。

除招聘的模式和歧视问题外,招聘过程中的信息保护问题、外籍员工的准入问题以及合同签订和试用期问题在也是入职环节中极易引发劳动用工风险的重要内容。

招聘过程中信息获取和保护

大数据时代,各国对个人数据保护的要求愈发严格,企业在招聘阶段获取求职者个人信息的流程也必须严格遵守数据保护的相关规定。企业首先要注意可收集信息的主体,其次是明确哪些信息属于可以收集的信息,第三是在收集完毕相关信息后企业如何使用的问题。

企业必须高度重视哪些信息属于可以收集的信息,该问题容易引发歧视问题,因此企业必须在获取信息的阶段避免出现歧视行为,如要求员工告知性别、婚姻状况等信息作为不予以聘用的原因,原则上企业只可收集足以履行招聘所需的材料,如工作经验、工作技能、学历、从业资格等。对于员工的个人身份证号码等,仅在特殊情况下可以收集,同时需要获得员工的同意且企业内部需有妥善保管员工个人信息的政策。对于求职者家属的信息,仅可用于是否有利益冲突的评估。企业可以根据工作的性质,要求员工接受心理测试、背景调查或品格审查等,并在求职者同意的情况下,向求职者目前或前雇主获得相关评价。企业可通过入职前的体格检验收集求职者在健康状况方面的个人资料,但仅限于最低限度的健康状况资料。

在收集上述信息时,企业需要制定流程,首先在收集时或收集前及时告知员工其资料的使用目的,可能接收的对象,是否属于必要或自愿提供的信息。同时,使用资料前,企业应当告知求职者有权查阅其个人信息以及负责处理其资料人员的姓名及地址。最为重要的是,企业必须采取所有合理的步骤,不论有关资料是通过电子形式还是纸质形式储存的,都要确保用安全的方式收集、处理及储存求职者的个人资料,另外资料的保留通常也有期限。

企业在收集员工个人信息时,需要遵守《个人资料(私隐)条例》,其中个人资料私隐保护六原则贯穿在信息资料收集保管流程始终。收集资料需注意合法和公平,限于实际需要而不超乎适度。资料准确及保留规定了需采取切实可行的步骤保管,且保管时间不能超过实际所需。使用资料需要得到当事人自愿和明确的同意,只限于收集时所标明的目的。资料保安原则需要企业采取措施保障个人资料不会未经授权或意外被查阅、泄露、删除、丧失或被使用。公开政策原则要求企业公布处理个人信息资料的操作方式,公开持有保管并使用的目的。最后,查阅及改正原则赋予了当事人查阅本人资料且及时要求更正的权利。

因此,在中国企业“走出去”的过程中,需要在招聘时高度重视求职者个人信息的收集、保管和使用,避免使用不当而违反东道国和地区的隐私法律法规。

外籍员工的准入

签证是不少中国企业无法避免的雷区,许多中国企业为加快业务进展,会要求员工持有旅游签证或商务签证在东道国长时间工作,这不仅会导致企业面临被处罚的风险,员工也会面临被驱逐出境的风险。有效避免此类风险最主要的方法是加强对东道国签证政策的深入了解,灵活应用以及提前准备。

首先,企业必须了解东道国的整体签证制度,中国企业可能会涉及哪些签证类型。以马来西亚为例,马来西亚未向中国开放外劳市场,所以在建筑业、种植业、农业、服务业、制造业方面并未向中国技术工人开放劳工签证。对于中国企业承建的部分大型项目,马来西亚允许承包商以个案审批的方式从中国引进紧缺的技术工人和工程师,但须事先与雇主签订好用工合同,约定工资及工作时间。其他类型的员工前往马来西亚工作,则需要办理工作签证、技术签证。企业需要了解工作签证的分类、期限、最低工资限额以及到期是否可以延期等。其次,企业必须了解东道国签证的办理流程。以马来西亚为例,在公司完成基本注册并获得相关政府部门及移民局外籍专业雇员服务处签发的外籍专业雇员职位批准后,才能向移民局提交签证办理相关申请材料。企业必须了解完成签证流程的时间,结合在东道国的业务进度,提前规划并开展。通常而言,在真正外派员工到当地开始工作时,企业需要提前半年至一年的时间规划并办理签证事宜。

企业需要随时关注签证制度的更新,目前各投资热门国的整体趋势是鼓励外资企业的投资,并对中高端人才施以开放政策,同时加大对非法用工的管理和处罚力度。比如日本出台《出入境管理法》修正案,旨在扩大外国劳动者规模,计划从2019年开始五年内最多接纳34万名外籍员工,同时收紧外籍员工的公共保险管理政策,日本法务省将与厚生劳动省共享信息,对于不缴纳社会保险费的外国人,将取消居留资格或不予更新在留签证。而在韩国,将加大对非法聘用外国人行为的打击和处罚力度,从2018年10月至2019年3月韩国实施了非法滞留外国人的主动离境制度。签证是中国企业在东道国必须高度重视的问题,深入了解并提前筹划是避免风险的重要基础。

劳动合同的签订和试用期管理

在员工入职时,如何与员工签订劳动合同和约定试用期也是困扰中国企业的常见问题。相比国内必须签订书面劳动合同的法律规定,不少国家并不强制要求签订书面劳动合同。以日本為例,不强制要求书面劳动合同,但是工资、工作时间和其他劳动条件需要明示。

在韩国,劳动合同可以书面或口头形式订立,默认协议成立,但是兼职员工必须签订书面劳动合同,对工资、劳动时间等条件需要书面确认并保留3年。

在印度,各邦对劳动合同等会有具体的规定,卡纳塔克邦规定书面合同是非强制的,但是需要在正式雇佣任何员工前发送书面任命通知。

在新加坡,劳动合同可口头约定,但是自2016年起,雇主必须为受聘超过14天的雇员提供一份书面的主要雇佣条件,对工资、休息休假和离职的情形进行约定。

除合同签订的问题外,试用期在很多国家也并没有强制性的规定,通常属于企业的自主权,以日本、韩国、印度和新加坡为例,在试用期方面均无法律规定,实践中通常为1-6个月,然而有不少企业会投机取巧地制定超长时间的试用期,或不断以各类借口延长试用期。此类操作实际上属于对雇主权利的滥用,企业在约定试用期时必须从岗位需要的合理性出发,与员工在入职前协商一致,对试用期的长短、试用期通过的方式以及试用期延长的情况、试用期的工作、试用期内劳动关系解除的通知期和原因等进行详细约定。

无论是招聘过程中的面试、信息收集还是劳动合同签订、试用期约定,中国企业通常面临劳动风险的根本原因在于未充分了解东道国的劳动法律法规,未因地制宜,以及未以合理性作为原则。企业必须在招聘员工的前期,深入研究并学习各国的劳动法律法规,提前做好各项工作的规划和筹备,避免员工入职时出现各类违规操作。招聘入职阶段的合规性对于企业和员工来说都是非常重要的环节,在目前招聘国际化人才白热化的阶段,企业合规化的招聘流程不仅是企业自身合规发展的需要,也是吸引优秀人才的重要方法。