摘 要 为使得凉山彝族地区社会纠纷的解决更加科学合理，维护民族地区的和谐稳定。本文首先从凉山彝族婚姻习惯法中的传统价值的剖析开始，逐步分析对其的影响因素，再逐一对比国家法与彝族婚姻习惯法价值上的区别，分析二者的价值冲突，最后针对冲突提出二者价值协调的建议。

关键词 彝族婚姻习惯法 “德古” 国家法 价值协调

作者简介：何金华，天津工业大学法学院硕士。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.242

中国是由五十六個民族组成的国家，在960多万平方公里的国土上，形成了各民族“大杂居，小聚居”的居住特色。长久以来，由于各少数民族在文化、历史、思想等各方面都与汉族有着巨大的差异，故而在社会规则的适用上少数民族和汉族同胞形成了巨大的差异，即国家法的规则很难被当地少数民族接纳，而民族习惯法也不被汉族同胞认同。二者所存在的差别，使得在民族地区处理社会纠纷时会产生诸多问题。为了处理好民族地区的纠纷，维护国家法在民族地区的尊严，需要对民族地区习惯法和国家法进行一定的研究和思考，对二者的价值意义予以协调，以便顺应法治国家、法治社会的发展，促进民族地区的团结稳定和繁荣发展。

一、彝族婚姻习惯法的价值

（一）传统彝族婚姻习惯法和国家法价值追求的区别

价值，是指某种事物所带来的正面意义的作用。法作为一种社会存在，根据其不同的性质、立场具有不同的价值追求，如实体法的价值追求注重公平、公正，程序法的价值追求则侧重于公正和效率。由于传统的彝族人的社会生活形态和居住的自然环境有别与其他民族，在此基础上形成的本民族的婚姻习惯法所要积极追求的价值也必然的区别于国家法。两者的立足点不同，国家法要立足于宏观的这个社会，需要在立法、执法等各阶段考虑多种因素，故而形成了鼓励晚婚晚育、禁止近亲结婚、一夫一妻制。总结可得出，国家法的价值追求关注的是普遍正义，是尽量覆盖于全社会的。

彝族社会形成的本民族的婚姻习惯法所考虑的因素不同于国家法，它需要考虑家支名誉、社会风险的抵御能力、家庭劳动力等因素，在此基础上出现了彝族婚姻习惯法中：允许家族内部转房、允许姑舅表开亲、限制女性再嫁等的规则。这些规则的形成和彝族人的社会形态以及生存的自然环境密切相关。与国家法所追求的普遍正义不同，彝族习惯法所追求的价值偏向于特殊的正义，仅仅覆盖本民族。在法治社会的大背景之下，彝族习惯法的特殊的价值追求有其存在的意义，但是其与国家法的价值冲突是不可忽视的。要使得二者之间的价值得以协调，共同发挥其价值使得彝族地区的法治得以发展，需要对彝族传统的婚姻习惯法之价值进行剖析，取其精华，去其糟粕。同时要对国家法和彝族婚姻习惯法之间进行价值协调，寻求平衡。

第一， 彝族婚姻习惯法的各规则符合彝族人的心理预期。彝族社会是直接从奴隶制的社会进入社会主义社会的特殊存在，虽然社会形态已经处于先进的社会主义社会，但是彝族人民的意识形态仍然处于奴隶社会时期，很多根深蒂固的思想还未转变。比如在这样的社会形态中男女并不平等，但这种不平等是彝族人民普遍接受的，因此在彝族婚姻习惯法中对于男女权力不平等的现象是被人所接受的。故而当我们贸然用国家法中的公平的男女权力分配规则衡量彝族婚姻习惯法时，就会使得当事人无法接受该规则。比如当出现彝族人之间的婚姻纠纷时如果一味适用国家法，很容易使得调解结果突破当事人的心理预期，使得纠纷解决的结果不被当事人所接受，这就必然引发“德古”①的二次调解。

第二， 彝族婚姻习惯法的规则更具有经济性。根据国家法，从纠纷产生到解决、执行，这一过程需要当事人耗费大量的人力、物力和财力。若严格按照国家法的程序规定解决纠纷，不仅需要投入大量的时间和精力，还需要耗费很多经济成本，很多百姓“赢了官司，输了钱”。这对于偏远的彝族地区来说是不符合其实际需求的。与此相对，彝族婚姻习惯法的处理方式就具有经济性，在纠纷的解决过程中并不需要太大的诉讼成本。

第三，彝族婚姻习惯法对纠纷的处理更彻底。国家法对于纠纷的解决主要追求的是维护公平、正义，在某些时候还得考虑到案件所带来的社会效应，需要兼顾个案公平和整体的社会价值追求。在彝区，受到传统思想的影响，人们追求的主要是使得当事人双方心服口服的处理结果。比如在彝族习惯法中，有些纠纷是需要一方当事人在“德古”的主持下给对方当事人“打酒”赔罪、道歉，这样的作法有利于当事人之间矛盾的彻底化解，也可以在众人的见证之下起到预防过错方二次犯错、发挥法律的教育价值。

（二）彝族婚姻习惯法形成的影响因素

彝族婚姻习惯法形成的价值体系所受到的影响因素也是需要细致探讨的。前文中提到彝族习惯法主要与自然风险抵御能力、家支存在形式等因素息息相关。彝族有谚语翻译大致意思是“猴靠树，人靠家支”，彝区社会的基本单元是家支。彝语“此委”是以父系为中心，以血缘关系为纽带建立起来的集合体，彝族人十分注重自己的家支，个体与家支荣辱与共。在彝族社会中，人们初次见面处理互道姓名之外，还要相互介绍自己的家支，家支具有很强的凝聚力，当发生纠纷时，也会由家支出面协商解决。

基于浓重的家支观念，对于彝族人最大的惩罚就是将其开除家支，使其孤零零一人。在彝族社会中，家支对于其婚姻家庭类纠纷的解决也有重要的影响。主要体现在：其一，家支是建立在父系的血缘关系之上的，故它强调以男性为主导地位，也就导致在婚姻家庭关系中女性处于弱势的地位;其二，家支观念的辐射区不仅仅是男女权力不同，同时它也强调家支内部的各个家庭的财产不能轻易流失，为保护家支的财产不外流，会对丧偶女性的再婚对象的范围进行限制。一般男性去世后，女性不能随意改嫁，而应在死者的近亲属中选择，特别对于丧偶且没有儿子的妇女限制特别严格，常有“第及兄嫂”的规则;其三，历史上，彝族社会家支被分成四个等级（诺伙（黑彝）、曲伙（白彝）、阿家和呷西），严禁不同等级之间的婚姻，这主要是为了保证自己家支的血统纯正。发展至今，在现代社会彝族人对于血统纯正的追求也从未减轻。

影响彝族婚姻习惯法的直接因素是家支，而根本因素是自然环境。大部分彝族人居住于边远的高山地区，如四川的大凉山深山之中。山区经济发展较为落后，生活较为贫困，在这样的基础上，对于社会纠纷，人们更倾向于寻找一个经济、实用、高效的纠纷解决方案。除此之外，由于彝族人的生活环境较为偏远，交通不便，导致国家法的司法资源无法惠及当地，这也是国家法无法大面积推及彝区的原因之一。在彝族人眼里不仅婚姻是两个家支之間的事情，任何纠纷都会上升到两个家支之间。

二、彝族婚姻习惯法与国家法价值冲突

（一） 婚姻基本原则方面的冲突

在婚姻基本原则方面，根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，其基本原则包括：实行婚姻自由，禁止包办买卖婚姻;实行一夫一妻制;实行男女平等等等。这是国家法从整个国计民生的角度出发，在考虑人口数量及比例、人口素质的提高、婚姻幸福度和降低离婚率等因素后综合提出的原则。

彝族的婚姻习惯法对于基本原则没有成文的提炼总结，根据实际情况彝族社会在过去盛行一夫多妻制。到目前，除了老一辈和偏远地区以外，稍微受过汉语文化教育的几乎没有出现一夫多妻的现象。对于结婚年龄，彝族婚姻习惯法并没有明确规定，在笔者的调查范围内小的有9岁即结婚的，大的则和汉族地区相同，但不同于国家法规定的男22周岁，女20周岁，彝族人的普遍结婚年龄在20岁以内。

在彝区，彝族人的婚姻在受到家支的保护的同时也受其约束。在改革开放以前受到自然条件和家支观念的影响，彝族人的婚姻几乎是没有自由可言的，甚至到目前为止还存在家支包办婚姻的现象。而传统的彝族婚姻习惯法对于婚姻的考虑因素主要是：家支等级、经济状况等因素。不同于国家法禁止近亲结婚的规定，彝族婚姻习惯法中有兄妹的儿子女儿优先结婚的规则，即所谓的“姑舅表优先婚”，且流行指腹为婚。

（二） 离婚条件和程序的冲突

彝族婚姻习惯法和国家法在离婚的条件和程序上也存在巨大的差异，国家法强调的婚姻自由中包含了离婚自由，当出现法定条件时，可以申请强制离婚。离婚的程序除了当事人自愿协议离婚外，进入离婚程序后则有诉讼法固定的法定程序。

在彝族的婚姻习惯法中，受到男女不平等的社会观念的影响，男方在离婚的过程中享有的权力大于女方。首先男方提出离婚的理由相较于女方更多，比如若一个家庭成立一段时间后，没能生育孩子则男方可以向女方的家支提出离婚，若有女儿而没有儿子，男方可以提出离婚或者再娶。这些事由都是被彝族人民所接受的，但甚少有女方以此为理由提出离婚，且当男方提出离婚时，由于男方在结婚时已经付给女方一定数量的彩礼，故而经济赔偿没有那么高，当女方提出离婚时，则往往需要赔偿数倍于结婚当时彩礼的财物。

离婚的程序，根据彝族习惯法的规则，当婚姻双方提出离婚后，应知会各自家支，有家支出面聘请“德古”“莫萨”之类德高望重的人，作为各自的代表进行调解，调解的过程适用“背对背”②模式。在彝族“德古”主持调解下的离婚，会被社会和双方认可，若没有经过调解，没有按照彝族习惯法的程序进行的离婚时不被认可的，即使已经向国家机关申请到了离婚手续。

所以在彝族地区很容易出现法律上还有效的婚姻，在实际已经不存在婚姻关系，法律上没有效力的婚姻，在现实中却还存在婚姻关系的混乱现象，如此之现象不利于彝区的法治建设，到目前为止在高学历的彝族青年群体中这样的现象在逐步减少，但这部分群体也存在左右为难的情况。

三、彝族婚姻习惯法和国家法的价值协调

（一） 二者协调的必要性

随着社会主义市场经济的快速发展，彝族地区的经济风貌也在日新月异。近几年国家政策对于彝区的扶持，如精准扶贫等政策的实施，使得彝区发生了巨大的发展。当下越来越多的彝族人接受先进的文化教育，走出大山融入汉族社会。由此给传统的彝族社会带来了较大的冲击，就婚姻方面，80、90、00后的彝族人，更多的接受国家法的婚姻法原则提倡婚姻自由，但是这部分群体的父辈，则坚守传统的彝族婚姻习惯法，因此出现了较为普遍的彝族式家庭矛盾，长此以往不利于社会和谐。笔者以为国家法的实施是最终的归属，但是这需要一个过程，在这个过程中，国家法对彝族婚姻习惯法的态度应该是“取其精华，去其糟粕”，要放低姿态吸收部分可取之处，同时逐渐让彝区人民摒弃其不合理的落后的规则。同时，做好彝族婚姻习惯法和国家法之间的价值协调是具有其必要性的。

1.民族地区纠纷解决的彻底化需要

上述中提到了彝族社会是以家支观念为轴心的，当发生纠纷时双方的家支必定都到场，根据家支兴旺程度，到场人数不等，笔者曾见过婚姻纠纷中，双方各自家支到场人数超过几百人的。在这样的背景之下，若纠纷解决的好，则皆大欢喜。但若解决的不好，则很容易引发群体性事件，影响社会稳定。当下的彝族社会在婚姻规则的适用方面，存在国家法和习惯法的双重适用。但是由于二者存在的冲突使得纠纷的解决出现了现实的困难，这些困难往往导致彝族地区的纠纷无法彻底解决。

2.国家法治建设的需要

前文中已说到中国是由五十六个民族组合起来的大家庭，大部分的民族均有自己长久以来形成的习惯，但作为一个大家庭，民族习惯法必须要与国家法进行价值协调，这是国家长治久安的需要和必然要求。

民族习惯法可能在短期内可以让民族地区稳定，但是长久的让其脱离国家法的治理，则会引发许多的问题，其一，我国的司法权应是中央和地方统一的，是不能割裂的，但如让民族地区长期仅仅适用本民族的习惯法，则会使得司法权割裂;其二，国家法的先进程度远比民族习惯法高，一味放任习惯法在民族地区的蔓延，不利于民族地区法治的发展。

虽不能一味的抛弃抵制民族习惯法，但可以做到在保留其合理部分的基础上使之与国家法进行价值协调，促进二者在价值上的融合，这样国家法吸收习惯法的朝气和生命力，又保留原有的规范、严谨、公正、包容性强等优点。不仅有利于国家法治的长远发展，而且有利于民族地区的稳定发展和法治建设。

（二） 二者协调的建议

上文已论述彝族婚姻习惯法与国家法之间进行价值协调的必要性，那么如何进行二者的协调则是需要进一步论述的。

1.国家法在彝区要变通

在彝区国家法的态度应该是“取其精华，去其糟粕”，二者相互吸收补充。彝族习惯法是彝族人民长期以来的智慧结晶，有其先进合理之处，国家法要做到因地制宜，从立法、司法等层面上吸收其合理的部分，使得国家的实施在彝区更具有优势。具体可以从以下两点入手：首先，承认习惯法中合理的部分，制定法国家不认为习惯法是法源，因此要使得习惯法成为能够被引用，且可做判案依据的规则，就需要国家法认可习惯法，吸收其优秀的条文;其次，地方的民族单行条例应多关注吸收民族习惯法。《中华人民共和国宪法》明确赋予相应级别的民族地区一定的立法权，当地的立法机关应该认真调研民族地区习惯法的实施的实际情况，做出相对应的决策。

2.程序上国家法的本土化

（1）赋予“德古”调解结果之法律效力。前文中已提到“德古”在彝族社会纠纷解决中的重要作用，他是彝族社会的润滑剂，起到了促进纠纷化解和维护社会稳定的作用。“德古”这部分群体被公认为彝区的智囊，不仅熟知彝族习惯法，还能接受新知识，接受国家法。他们的调解不受国家法程序的限制，但是又能寻找习惯法和国家法的平衡点，使得双方当事人接受调解结果。故而在“德古”身上可以说实现了一定程度的国家法与习惯法的价值协调。“德古”调解的案件翻案率几乎为零，不仅仅是因为他们的调解技巧和智慧，还因为在调解的过程中，“德古”追求的不仅仅是合法，更重要的是注重当事人双方的需要求，在二者的需求中寻找平衡点使得二者都能从心底接受该结果。

若国家机关对“德古”调解予以认可，或者赋予其一定的权力，是其的调解结果具有法律或者国家机关的认可，则不仅可以实现民族地区的普法教育还可以杜绝许多目前的负面现象，如“二次审判”现象。

（2）重视乡规民约的作用。乡规民约的形成需要经历较长时间的积累和沉淀，蕴含了民间百姓的智慧。在彝区形成的乡规民约亦如此，甚至其与国家法在许多地方是有共同之处的，比如二者的目的都是为了一方地区的稳定。如此为了实现国家法在彝区的软着陆，国家和乡规民约可以相互补充相互渗透。可以让“德古”在调解纠纷适用乡规民约时，尽量将国家法揉碎其中，逐渐让百姓接受国家法，国家法也应该对合理的乡规民约进行保护。

（3）发展民事诉讼的特殊程序。为了使得国家法在彝区得到普遍的適用，应该提高国家法的经济性。国家法在程序上应该将民事诉讼中的特殊程序多加以运用。比如简易程序、小额诉讼程序都是可以推荐给彝区的“德古”或者当事人的。只要彝区的当事人慢慢明白了国家法的程序，则介于国家法的权威，国家法也能在彝区得到支持。

3.构建习惯法与国家法的良性互动机制

实现国家法和民族习惯法的价值协调，不仅要在思想上和理论上使之协调，还需要有良性的互动机制。在彝区要建立起习惯法和国家法的良性互动机制“德古”是不可或缺的角色。

首先，应当将“德古”这一群体，吸纳进现代纠纷解决的模式中，让其发挥应有的作用。“德古”在彝区扮演的角色不仅是法官、仲裁员还有律师等，如果在彝区将“德古”群体聘请到法院或者其他具有调解职能的国家工作部门之中，对其进行国家法的培训，则对于化解社会纠纷将会发挥重要作用，并且对于国家法在彝区的发展也会发挥重要作用。

其次，对彝区的“德古”予以司法上的认可，形成成熟的“德古”管理模式。所谓的管理模式，即国家机关将“德古”群体进行整合统计，并定期统一对其进行培训考试，监督其调解，让其学习国家法。形成一套筛选和淘汰机制，甚至可以将优秀的“德古”吸收为法院的人民陪审员。这样可以实现审判中的习惯法和国家法的良性互动。这将对彝区的司法发展起到不可替代的作用。

注释：

①德古：是指在一组社会中凭借自己的调解经验以及较高的道德品质、丰富的知识涵养而被人们敬重，在彝族社会具有威望的群体。

②背对背调解模式：是指当事人双方不见面，由各自聘请的调解人往返两者之间多次反复调解劝说，最后形成双方都接受的结果。

参考文献：

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