严焕丽

关键词：网络服务提供者;刑事责任;归责路径

（一）网络服务提供者刑事责任的限度

对于网络接入服务提供者，他们仅仅是提供一般意义上为社会生活所容许的、不具有社会相当性风险的中立技术服务，用户之后的使用方式就脱离了技术接入者的控制，无论是在时间还是空间方面都已经无法将二者凑成具有刑法意义上的连接关系。在技术接入服务既成之后，该项服务的提供者已经不再具有制造或者增加危险的可能性。根据刑法对网络服务提供者制裁的相关条文来看，其可罚性来源于在提供网络接入服务时主观上具有为他人实施犯罪贡献便利促成的意识，除此之外的网络接入技术提供者都应被归属为中性行为，不应当入罪答责。

对于网络平台服务提供者，既然这类主体提供的服务是将广泛的用户点对点地联结起来使其在一定的网络空间中实现信息资源共享，类似于现实社会的一个个相对封闭的公共场所，场所的管理者对其具有很大程度的控制管理能力与保障场所内游客的普遍安全的义务。当用户在网络平台上相互作用、将社会活动的很大部分搬入网络空间的过程中，离不开网络平台提供的持续性服务，这就會产生制造或增加社会风险的可能，如果用户通过微信界面、“抖音”“快手”客户端分享传播一些有损社会风化的信息或实施煽动国家分裂民族仇恨之类的危险行为，这些软件平台若是没有进行实时的审查过滤工作，就可以评价为对社会增加了刑法需要规制的风险，相应的作为义务则构成网络平台服务者可罚性的来源。基于法不强人所难的原则，应对施加于网络平台服务提供者的法定义务有所限制。利益平衡点的寻求是一个比较困难的历程，严加重视权衡要保护的权益与规制行为人所带来损耗之间的取舍，同时审慎地选择惩罚的方式，践行罪责刑相适应。最后，通过以上所有要件依然无法排除合理怀疑的，应当结合网络平台服务提供者的认识与意志分析其是否能够运用中立帮助行为限制处罚论解决刑事归责问题。

对于网络内容服务提供者，当然就是提供内容方面的服务，那么就与发布在网络中的资源存在直接的密切联系，这种“产品输出”的功能特征就赋予了输出主体更多的义务与责任，相对于前两种网络服务提供者，内容服务提供者对其服务项目应负有最为严格的审查监管义务，但凡是内容出现有违社会正当风化与刑法不容许的危险，就可以直接认定危险与网络服务提供行为具有刑法上的因果关系，其可罚性即来源于所提供信息内容本身。因为上传并发布网络信息资源的服务者在提供相关内容时都会在主观上对所发布事项具有明确的认知与推定的审查义务，掺入了主观色彩的业务行为人从自然意义的角度己经丧失了中立性地位，完全可以作为一般刑事归责程序的适用对象。对于从他处获取信息内容的提供，网络内容服务提供者需要履行严格的监管义务，对获取的信息内容进行过滤、筛选，因为可以推定主体此时具有更为清晰的主观心态并在此意识的支配下实施了相应作为。

（二）网络服务提供者的归责路径

1.独立成罪

作为形式的独立犯罪。网络内容服务提供者的刑事可罚性来源于该类主体对于所提供的服务本身具有完全的自主权，所以当这类主体发布不法内容时有理由推定其主观上具有对自己行为的认识和对危害后果的预见，在这样的主观意志支配下行为主体在客观上实施了与主观心态一致的作为行为，所以理所当然地独立成罪。对于网络接入服务提供者，如果电信经营者在事先未通知的情况下中断网络和通讯服务，给广大网络用户造成巨大损失的，应该就其中断网络连接服务的行为承担独立的刑事责任;对于网络平台提供者，虽然其不直接提供或者产生信息内容，但可能因介入网络内容的生成而发生身份转换，由此承担网络内容服务提供者的刑事责任。

不作为形式的独立成罪。“拒不履行信息网络安全管理义务罪”是网络服务提供者以不作为形式独立成罪模式的先河，每一种罪名的设置都有其价值判断的考量，在我国当前互联网空间的作用模式中，普遍是网络服务提供者仿佛具有“上帝般的视角与境地”，他们无论是技术还是地位都存在着相对于网络用户而言的压倒性优势，拥有足够的能力运用监管技术对在互联网环境中实施的犯罪行为进行必要的管控。如同道德底端封锁线般的法律从不应施加行为人履行做不到的义务，通常是网络服务提供者有能力去履行的社会相当性义务，因此当行为人在怠于履行该类义务且经有关部门责令更正后仍然不采取相应措施（在此过程中被官方性的通知完全可以证明行为人主观的明知状态），造成严重后果的，就合乎法理地作为犯罪行为予以评价。

2.共犯责任

此种模式是网络服务提供者刑事责任的常态选择。尽管在司法实践中已经适用得很顺畅，但是部分学者仍然持有异议，认为传统的共犯理论要求二人以上行为人持有共同的犯意，然而网络服务提供者与用户之间的意思联络往往极为微弱，充其量仅能被评价为不以为意的“默契”，因此提出片面的共犯理论予以纠正。基于这种问题，应当意识到法律相较于社会发展是颇具滞后性的，较之于互联网科技发展的速度更是难以望其项背，此时应当认识到理论只有与时俱进才具有存在的价值。不必要随便就将难以适用的理论连根拔起，适当的修正才是正确选择，考虑到网络社会具有比现实社会更强大的便捷性与更容易达成会意的倾向性等效应，可以通过对传统刑法理论作出更为贴切网络时代的理解，而我国司法实践正是体现了网络服务提供者的归责模式尚可依据共犯理论，以实际行动承认了网络服务提供者与网络用户之间的某种默契。