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公司为股东担保之特殊情形

2019-10-08吴一鸣

山东青年 2019年7期

吴一鸣

摘 要:公司法第十六条第二款是公司为股东担保的規范性要求,当公司违规担保时,将这一规范是当作管理性规范还是效力性规范有着较大分歧。为此,有必要对这一条款的适用进行剖析。本文本文首先从规范解释着手,总结出学界目前对于该条款的三种不同观点,然后分析在不同的情形中该如何对这一规范性质做出判断。

关键词:公司为股东担保;违规担保;管理性规范;效力性规范

引言

公司为股东担保是指公司为了股东的利益,当股东不履行债务时,公司以其自身的财产对股东的债务进行承担责任的行为。自《公司法》第十六条第二款确立以来,学术界和实务界的相关争议不断,特别是实践中出现“同案不同判的情况”这极大的影响了法律的权威性与适用性。公司法第十六条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”,根据法条字面上来说,公司可以用自己的财产为自己的股东提供担保但要经过决议机关的同意。问题就在于这里所说的“决议”程序效力如何?是只用来约束公司内部人员的议事程序?还是说具有普遍的对世效力?对于这二者的分歧笔者认为不能单纯的从条文的字面意思去理解,应该要结合该条款出台的法律背景以及实践中遇到的现实情况进行认定。

一、争议焦点

对于十六条第二款的主要分歧是“当公司违规为股东提供担保没有经过公司决议时,担保行为是否有效”。此时要想认定担保行为的效力,必须要弄清楚十六条二款的规范性质。因此笔者收集了学界对于此款规范性质的区分理论,同时也收集了在一般情况下,目前学界关于十六条第二款规范性质的不同观点与理由。王利明教授提出下观点:“第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力性规范;第二,法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认为该规范属于效力性规范;第三,法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,但合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人之间的利益时,该规范就属于管理性规范。”①王轶教授则根据强制性规定针对的对象的不同,将强制性规定分为三类:“第一类系禁止某一类型的合同行为,当事人不得为该行为,否则就会损害国家利益或社会公共利益;第二类为禁止市场准入的主体、时间和地点,它与合同行为无关,相应的合同行为本身仍为法律所准许;第三类禁止的是合同的履约行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。”②学界目前对十六条第二款的规范性质认定主要有三种观点,第一种观点是认为十六条第二款为管理性规范,即该条款仅为规范公司担保行为的一个内部议事程序,是公司内部管理规范,不发生对外效力,违反该条款规定并不会影响公司替股东进行担保行为的效力;第二种观点是认为十六条第二款为效力性规范,公司法第十六条属于效力性强制性规定,不仅可以约束公司,也可以约束担保权人,如果没有经过股东会或股东大会的决议,公司对外提供的担保无效,公司不承担担保责任,由行为人对因担保无效造成的损失承担相应的法律责任;③第三种观点认为既可是管理性规范也可是效力性规范,主要是根据担保权人在担保过程中是否尽到交易方的义务。

关于效力性规范和管理性规范的区分, 学者有不同的观点。 史尚宽先生认为, “可认为非以为违法行为之法律行为为无效, 不能达其立法目的者, 为效力规定;可认为仅在防止法律行为事实上之行为者, 为取缔规定。”④陈自强先生则认为, 一般认为禁止规定若仅针对法律行为作成的态样, 如营业时间的限制,属于违反取缔规定的情形;反之, 禁止规定若因法律行为的内容而禁止之, 属于效力规定, 如禁止出售烟酒于未成年人。⑤

1、第一种观点认为十六条第二款是为管理性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,以禁止其行为目的,但并不否认该行为在民商法上的效力。一是公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”。公司法第十六条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为,担保经过公司决议是公司内部治理的范畴,不能以此约束交易相对人。二是十六条第二款中未见关于法律后果的表述。一般来说一个法律条文由法律原则、法律规则、法律后果组成,而十六条中并未就“公司未取得股东会或股东大会决议”进行法律后果规制。当发生对十六条第二款的情形时并不能导致担保行为无效,所以此款宜理解为管理性强制性规范。三是如果认定十六条第二款为效力性规范将会较低交易效率,损害交易安全。因为要求债权人掌握担保公司的股东会议情况以及何人能够代表公司进行担保活动,均超出债权人的判断和控制能力范围,以违反股东决议程序而判令合同无效,必将降低交易效率,同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口,最终危害交易安全,不仅有违商事行为的诚信规则,更有违公平正义。

2、第二种观点认为十六条第二款是为效力性规范。《合同法》第五十二条第五项规定:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”那么,什么是“强制性规定”呢?《合同 法司法解释(二)》 第十四条规定,“合同法第五十二条第 (五)项规定的 ‘强制性规定,是指效力性强制性规定。”也就是说,并非违反了强制性规定的合同一律无效,只有违反了强制性规定中的效力性规定,合同才会无效。⑥首先效力性规范是指法律、法规明确规定违反了这些规定将导致合同无效或者合同不成立的规定;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些规定将导致合同无效或者不成立,但是违反了这些规定后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。⑦其次根据条文表述内容来看,“必须”一词带有明确性,即公司为股东提供担保必须经过股东会或股东大会决议通过。用种措词来规制公司为股东担保的行为应理解为强制性规范。此外,合同无效的情形之一即是损害社会公共利益。从表面上看,十六条第二款涉及的内容仅是公司与担保权人之间的关系,似乎和公共利益没有任何关系,随着公司股份的社会流转度不断提高,公司股东为潜在的市场主体,因此这实际上也涉及到了公共利益,所以认为违反十六条第二款进行的担保行为不具有法律效力。这也和上述理论中王利明教授的关于划分管理性规范和效力性规范的方法不谋而合。

3、第三种观点认为既是管理性规范也是效力性规范。⑧公司在進行第十六条第二款的担保行为时,是当然有效还是当然无效不能搞“一刀切”,要看相对人在进行担保行为时是否尽到了“合理注意”的义务。因为任何人都不能以不懂该条规定而否定其存在,未尽“合理注意”义务就应该承担担保行为无效后果,尽了注意义务担保行为就有效,所以担保行为是否有效是否有效,关键看担保时是否尽了注意义务。

以上三种观点,主要是从法律规范的角度去理解这一条文,有诸多合理之处,但问题是实践中关于这一条款你的争议仍旧不断。笔者认为十六条第二款所引发的分歧主要是在适用该条款时的前提情况不明晰以及脱离了条款的出台意义。对这一争议解决首先要全面考虑到第十六条第二款在适用时的可能出现的不同情形,不能“一棒子”对待。讨论第十六条第二款是管理性规范还是效力性规范主要是因为这会影响相对人的权益。在公司为股东进行担保时,其所达成的担保合同是否有效,有两种情形需要分类讨论:一是当相对人不是公司股东(即相对人为公司以外的第三人),在违反十六条第二款的规定时,担保合同效力如何?;二是当相对人是公司股东时,在违反十六条第二款的规定时,担保合同效力如何认定?

二、 担保权人不是公司股东

相对人不是公司股东,这是十六条第二款在实践适用中比较常见的情况。那么这时决定担保合同效力的因素有二。其一是相对人负有审查担保决议的义务。从法律公平的价值角度出发,如果完全不给予债权人一定的审查义务,则事实上是将市场交易的所有风险完全强加给了公司一方,这是有违法律公平正义之基本理念的。⑨因为在交易的过程之中,双方所具有的法律地位应当平等,其所具备的权利与义务原则上也应该是基本相当的,⑩对于债权人来说,在其通过担保协议获得了一定的债权保护的同时,其本身也承担着一种避免因担保行为的不规范而由此给公司本身带来伤害的适当的审查义务。那么这种义务是实质性质还是实质性质?笔者认为,第三人对该决议仅负有形式审查的义务,即相对人的审查义务仅限于从表面上审查股东会或股东大会决议的形式要件是否符合规定,而对决议作出是否合乎公司内部规定则无义务,这是由相对人的外部性所决定的。作为公司为股东担保的第三人,其无从知晓公司做出该决议,比如公司召开决议会议时是否适当的履行了会议通知义务,是否有足够的机关组成人员出席,是否以规定的代表权数通过等。因此,如果强制其对决议进行实质审查是有违法律公平的。其二是相对人在进行担保活动时必须秉持着“善意”。要求相对人要“善意”的目的是尽量衡平三方主体的利益均衡,不发生侵害他方利益的情形。因为如果相对人和公司内部人员进行勾结,欺瞒公司进行担保,这样会损害公司利益,或者说相对人在担保过程中发现不利于公司的瑕疵行为不进行体现,任由瑕疵发展下去,这都会损害公司利益。所以当相对人不是公司股东,要想使公司为股东提供担保的行为合法有效,相对人应该尽到基本审查义务和“善意”的要求。

三、担保权人是公司股东

这种情形比较少见,通过查找文献发现对这一特殊情况的研究较少,这也是笔者撰写这篇论文所想要解决的问题。当相对人是公司股东时,按照公司法第四十一条的规定:“召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。”公司召开股东会或股东大会必须要通知相对人,因此公司所作的任何担保决议相对人都是可以知悉的。也就是说,在公司为某位股东进行担保时,是否经过了股东会或股东大会决议,相对人是可以了解到的。如果公司内部有人违反规定伪造公司决议为股东进行担保,相对人是可以了解这一情形的。根据以上论述,当相对人是公司股东时,如果公司违规为股东做担保,其作为担保权人是能够对这一担保是进行实质审查的。那么这时是否可以断定公司为股东担保的行为一律不具有法律效力?笔者认为这种说法是不妥的,需要注意的一点是,虽然债权人作为公司股东知道公司在进行违规担保,但不能说过错全由债权人承担责任,担保人也要承担相应的过错责任,比如担保人没有妥善保管好公司公章。那么在相对人是公司股东的情形下,公司违规为股东进行担保,该如何去认定担保行为的效力呢?笔者认为法律条文的适用之所以会产生争议主要是因条文在适用过程中未把握住立法原意,与条文的价值相背驰了,因此我们需要去探究十六条第二款出台背景与目的。在改革开放初期我国公司企业在过往的经营活动中极度忽视股东利益,任由法定代表人或者或者控股股东通过担保谋求一己私利而损害公司利益的行为泛滥,使得公司治理结构丧失制衡功能,特别是上市公司问题更加严重。在这种背景下,审理民商经济纠纷的司法机关随之形成了看重法人代表签字、看重公司公章的代表确认意识,以片面的外观主义以及表见代理思维曲解公司法的分权治理结构,事实上支持了董事越权行为的泛滥。因此十六条第二款的立法原意是防范公司管理层或者主要股东利用公司担保进行不当的利益输送,损害公司利益,进而损害公司中小股东和其他债权人权益。基于这一立法背景,当相对人是公司股东时,公司违规为股东进行担保,这时对于十六条第二款的理解我们可以分两种情况。第一种是公司违规为股东提供担保的行为损害了公司利益,那么我们可以直接认为担保行为不具有法律效力。因为担保权人有和公司恶意串通损害他人利益的嫌疑,所以这种情形下应该对十六条第二款进行效力性规范的认定,担保行为无效。第二种是公司虽然违规为股东进行的担保,但担保行为是为了维护公司的利益,那么我们应该认为担保行为具有法律效力,即这时应该按照管理性规范去适用十六条第二款。

四、结语

按照公私法的划分,公司法属于私法一类,虽然公司法条文中多次出现类似强制性表述。根据私法的自由协商原则,公司法中的商事自治原则,在公司的经营管理过程要坚持诚信公正的原则。所以在理解十六条第二款时不应局限于其条文规范,一出现“必须”的字眼就认定十六条第二款为效力性规范。而是应当要充分遵循双方公平公正的原则,同时围绕条文的立法目的,探究条文背后的背景,不让法律背离自己价值,这样才能让法律起到定争止纷的效果,减少实践中的同案不同判情况。公司法第十六条第二款的立法目的是为了防止公司大股东或实际控制人侵蚀中小股东的利益,从此种目的出发,应当将十六条第二款理解为效力性规范更为适当。当公司为股东提供时,在债权人尽到合理的注意义务,即使担保决议没有经过公司授权,也应当认定为担保合同有效,担保行为继续有效,公司对外仍要遵守担负起替股东债务承担连带责任。

[注释]

①王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2002年,第658-659页.

②王轶.民法典的规范配置━以我对〈合同法>规范配置的反思为中心[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2005(7),276-277.

③张新苗.公司对外担保的法律效力—以《公司法》第16条为中心展开[D].北京:中国社科院研究生院,2013:4.

④史尚宽.民法总论 [M].中国政法大学出版社, 2000.330, 330.

⑤陈自强.民法讲义 I:契约之成立与生效 [M].法律出版社, 2002.148.

⑥赵振士.《公司法》第十六条作为强制性规范的效力研究[J].天府新论,2011(4).

⑦冯严军.探析公司法第十六条对担保的影响[N].江苏法制报,2011—8—11(C01).

⑧廖英.实证分析《公司法》第十六条第二款的效力[J].商界论坛,2016.

⑨参见罗培新.公司担保法律规则的价值冲突与司法考量[J].中外法学,2012(6):59.

⑩参见解民.信用规范的人文精神在交易行为中的体现[J].内蒙古社会科学,2006(6):5.

甘培忠:《公司法第十六条法义情景解析》[N].载《法制日报》2008-2-17(6).

(作者单位:湖南师范大学,湖南 长沙 410081)