杨志国 李阿敏

随着中国证监会对资本市场依法、全面、从严实施监管，会计师事务所受到行政处罚的案件显著增加，许多投资者据此向人民法院提起赔偿诉讼，要求会计师事务所和上市公司承担连带赔偿责任。2018年，某地高级人民法院（以下称高级法院）在一起上市公司年报虚假陈述案件中，判决会计师事务所就投资者损失对外承担连带赔偿责任（以下简称本案件），这是某地法院首例由会计师事务所承担连带赔偿责任的民事生效判决，上述判决引起投资者、注册会计师行业和法学界对会计师事务所虚假陈述承担民事责任方式的较大关注。本文拟从现行法律法规、法学原理和注册会计师审计特点的角度，研究会计师事务所因虚假陈述承担连带责任和按份责任的法律适用、故意和过失的认定标准、比较法下国外会计师事务所民事赔偿责任承担方式的改革以及我国当前司法实践存在的问题，并在此基础上提出修改我国《证券法》相关规定的建议。

一、问题的提出

2016年，某上市公司因年报披露问题受到中国证监会行政处罚。同日，由于在上市公司财务报表审计中出具标准无保留意见的审计报告，相关会计师事务所也受到中国证监会的行政处罚。随后，大量投资者向某地第一中级人民法院（下称一中院）提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼，要求会计师事务所与上市公司共同赔偿投资者的损失。一中院作出一审判决，判令会计师事务所就投资者的损失承担连带赔偿责任。2018年10月，某地高级法院作出二审判决，维持一审判决。

一中院认为，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下称《虚假陈述规定》）第二十七条的规定，证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。在本案件中，会计师事务所对于上市公司年报出具了无保留意见的审计报告。并且，中国证监会已对会计师事务所作出行政处罚，明确认定了会计师事务所在审计上市公司年报过程中存在的多项违法事实。因此，会计师事务所应当就投资者的损失与上市公司承担连带赔偿责任。

高级法院认为，会计师事务所作为专业证券服务机构，对于审计过程中发现的重大、异常情况，未按照其执业准则、规则，审慎、勤勉地执行充分适当的审计程序，导致上市公司严重违法行为未被及时揭示，对于上市公司虚假陈述事件的发生具有不可推卸的重大责任，会计师事务所未举证证明其对此没有过错，依法应与上市公司承担连带赔偿责任。并且还认为，即使依据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下称《审计侵权规定》），会计师事务所的行为也完全符合该规定第五条第二款规定的情形，足以认定其按照执业准则、规则对于上市公司的违法行为应当知道，应认定其明知，并非是主观过失。

从上述判决可以看出，法院是直接将会计师事务所受到行政处罚的事实等同于会计师事务所“知道或者应当知道”上市公司虚假陈述，进而要求会计师事务所承担连带责任。

二、连带责任与按份责任的法律适用

根据《虚假陈述规定》和《审计侵权规定》的相关规定，会计师事务所虚假陈述民事赔偿责任的承担方式包括连带责任和按份责任。但是法律位阶最高的《证券法》仅规定了连带责任，按份责任只出现在司法解释中。

（一）连带责任的法律适用

根据《证券法》第一百七十三条规定，会计师事务所应当勤勉尽责，制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。上述规定没有对会计师事务所故意和过失情形下分别应承担的法律责任进行相应区分。

《虚假陈述规定》第二十七条和《审计侵权规定》第五条对《证券法》第一百七十三条进行一定的修正和补充。根据该等条款，一是会计师事务所知道或者应当知道上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任；二是会计师事务所因过失出具不实审计报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。

有学者分析，如果会计师事务所与上市公司合谋造假，构成共同侵权，理应承担连带责任；如果会计师事务所只具有过失，要求其承担连带责任明显不合理。该等规定非但不利于遏制虚假陈述，还可能因合谋与不合谋责任等同，导致更多的会计师事务所为追求更高的违法收益而参与造假。

最高人民法院民二庭在其编著的《审计侵权理解与适用》中指出，“在注册会计师过失的情况下，如果仍适用连带责任，将在两个方面违反公平原则：一方面，注册会计师无论是故意还是过失，只要出具不实报告就适用连带责任，有违‘不相同之事件，应为不相同之处理’的公平法理念；另一方面，在非上市公司的审计业务中，注册会计师因其过失仅需承担补充赔偿责任（本文作者注：《公司法》第二百零七条规定），但在上市公司审计业务中，注册会计师因其过失却要承担连带责任，有违‘相同之事件，应为相同之处理’的公平法理念。”因此，《审计侵权理解与适用》观点认为，应该采取目的性限缩的法律解释方法，将《证券法》第一百七十三条的适用范围限定于注册会计师故意的场合，在会计师因过失出具不实报告的场合，根据过错与责任相适应的公平原则，应将其责任确定为与过失相适应的补充赔偿责任。

（二）按份责任的法律适用

《虚假陈述规定》第二十四条和《审计侵权规定》第六条规定了会计师事务所承担按份责任的情形。连带责任和按份责任构成要件的差异在于主观过错，如果会计师事务所明知或应知发行人或上市公司违法行为而不予纠正，则应承担连带责任；如果会计师事务所仅存在过失，则仅应承担与其过失大小相适应的责任。然而，我国现行法律法规并未明确主观过失的认定标准，在司法实践中，也尚未出现法院认定证券服务机构构成过失，并且根据过失大小认定其责任的案例，使得该等条款在实践中难以适用。

从比较法的角度看，自20世纪90年代起，英美法系国家立法者开始进行会计师事务所连带责任改革，美国、英国、加拿大、澳大利亚等国家纷纷建立注册会计师侵权比例责任制度。

1995年，美国通过了《私人证券诉讼改革法案》。根据该法，在私人证券诉讼中，生效判决针对的所有被告仅在故意实施违反证券法的行为的情况下，才需要对原告的损失承担连带赔偿责任，被告只存在过失的，仅需承担比例赔偿责任。至于如何确定各被告应该承担的责任比例，该法规定，法官进行事实审理时，应当考虑各被告导致原告损失的行为的性质及其与原告损失之间的因果关系、联系的紧密程度等因素。

此外，如果在判决作出后六个月，原告无法获得赔偿，那么即便被告仅有过失，在下列两种情形下，有清偿能力的被告应对无清偿能力的被告的责任份额承担责任：（1）对个人净财富不足20万美元，且判决确认的损害赔偿超过了其净财富的10%的小额索赔者，所有被告均应就原告的全部损失承担连带责任；（2）对于非小额索赔者，有清偿能力的被告也应该对没有清偿能力的被告应付赔偿份额承担连带责任，但是其连带总额不超过其自身按过错比例应承担的赔偿责任的50%。

《私人证券诉讼改革法案》确立了比例责任为主，连带责任为辅的会计师事务所责任承担模式，该等制度与现有的各种比例责任制度的理论均不同：一方面，它确定比例责任是证券法下会计师赔偿责任的基本原则；另一方面，它规定连带责任作为补充，连带责任用于故意致损、小额索赔、限额内赔偿这三种情况。其中，第一种情况体现了法律对故意违法行为的惩罚性，第二种情况反应了对大众投资人的保护目的，第三种情形则更多地考虑合理限制被告责任的因素。该等法案在惩罚、补偿与公平责任之间求得一种平衡。

当然，也有学者担忧，限制责任将使会计师事务所出具准确报告的积极性降低，投资者对资本市场的信心也会降低，最终可能影响投资者在本国市场的投资额。

会计师事务所审计过错的客观方面主要体现在审计过程中没有保持遵守相关执业准则。“执业准则”是人民法院考量和认定审计报告真实性的重要标准和根据，即遵守执业准则的要求所出具的审计报告，应当认定为真实的审计报告。《审计侵权规定》的立场非常明确，即将“执业准则”纳入法律程序范畴，如果会计师事务所保持必要的职业谨慎，严格遵守相关“执业准则”，但仍未能揭示被审计事项中的个别错弊，即属于审计活动中的固有风险，会计师事务所不应承担民事责任。

三、故意和过失的认定标准

确定会计师事务所民事赔偿责任的承担方式，关键是要明确区分会计师事务所是故意行为还是过失行为。

（一）故意的认定标准

如前所述，我国《证券法》第一百七十三条并未对故意和过失作出区分，《虚假陈述规定》第二十七条和《审计侵权规定》第五条对注册会计师故意侵权的情形作出具体的列举。从该等规定可以看出，会计师事务所故意行为是会计师事务所为了达到欺骗他人的目的，明知企业的财务报表有重大错误、漏报、舞弊，却加以虚假地陈述，出具无保留意见的行为。因此，除了客观上出具不实报告的行为之外，行为人主观上具有不良动机和目的是故意欺诈的重要特征，也是会计师事务所故意行为与过失行为的主要区别。

（二）过失的类型和认定标准

关于会计师事务所过失的类型，《审计侵权理解与适用》提出，会计师在执业活动中的过失，依其程度不同，分为重大过失，普通过失和轻微过失三种类型：（1）重大过失是指注册会计师在执业活动中缺乏最起码的关注，没有遵守审计准则的最低要求。这种过失所违反的义务相当于民法学说上的“普通人的注意”。（2）普通过失是指注册会计师在执业过程中未能保持应有的职业关注，未能严格按照审计准则的要求从事审计工作。这种过失所违反的义务对应于民法理论上的“善良管理人”的注意义务。（3）轻微过失是指注册会计师在执业活动中基本保持了应有的执业谨慎，基本遵守了审计准则所规定的程序，但由于审计抽样、审计成本等审计技术局限，导致报告不实并致利害关系人损失。在司法实践中，最难以认定的是“重大过失”（即推定故意）的情形。

对于会计师事务所过失的认定标准，《审计侵权规定理解与适用》倾向于采用“主观客观混合说”为基础的过错认定模式。“过错的认定应该是一个主观和客观相结合的过程，即侵权行为人在主观上有过错，并通过其客观行为表现出来，其行为违反法定或约定义务，即表现为行为人具有过错。在会计师事务所侵权责任中，其过错的主观性体现在没有保持必要的职业谨慎，客观性体现在违反执业准则。具体而言：会计师事务所审计过错的主观方面主要体现在审计过程中没有保持必要的职业谨慎。所谓保持必要的职业谨慎，是指有理性的注册会计师在为被审计单位提供审计服务时，应秉着独立、客观、公正的态度去实施合理的审核检查，并作出不偏不倚结论时所具有的职业关注。衡量会计师事务所在审计中是否保持了必要的职业审慎，通常可以从四方面判断：（1）是否制定了切实可行的审计计划，合理、妥善安排审计工作。（2）是否有合理的怀疑精神和敏锐的观察能力。（3）是否实施了比较完整的审计程序。（4）是否遵守了中国注册会计师职业道德规范。通常而言，如果会计师事务所没有做到应有的职业谨慎或关注，那么自然会在审计工作底稿中体现出来，或者在违反准则的行为等方面有所体现，由此将承担审计过错责任。

会计师事务所审计过错的客观方面主要体现在审计过程中没有保持遵守相关执业准则。“执业准则”是人民法院考量和认定审计报告真实性的重要标准和根据，即遵守执业准则的要求所出具的审计报告，应当认定为真实的审计报告。《审计侵权规定》的立场非常明确，即将“执业准则”纳入法律程序范畴，如果会计师事务所保持必要的职业谨慎，严格遵守相关“执业准则”，但仍未能揭示被审计事项中的个别错弊，即属于审计活动中的固有风险，会计师事务所不应承担民事责任。

中国注册会计师协会组织翻译了欧盟15国法定审计师民事责任制度的调查。调查结果显示，参与调查的15个国家均采用“理性之人（reasonable person）”的客观标准作为判定审计师过错或过失的主要标准。对于该等客观标准的一般描述是:“他是这个行业的一名普通成员，是一个一般勤勉和谨慎的审计师，他像所有的理性之人一样遵循良好的审计管理，他所拥有的专业技能和知识使得他被认为是行业中有适当能力的人。”

总体而言，《审计侵权规定理解与适用》的“主客观混合说”有利于充分考量会计师事务所虚假陈述侵权行为特征，可以作为本文讨论过失认定标准的基础。

（三）重大过失或者推定故意的认定标准

根据《审计侵权规定》第五条第三款，注册会计师在执行审计业务时，如果按照执业准则和规则，应该知道委托人在重要事项的财务会计处理上存在与国家有关规定相抵触、直接损害利害关系人的利益、导致利害关系人重大误解以及存在其他不实记载等情况，人民法院应认定其明知，与被审计单位承担连带赔偿责任。

根据《审计侵权规定理解与适用》，“在审判工作中，对于注册会计师推定故意的判断，是一个需要进一步深入研究和不断总结经验的问题。在具体案件的审判中，审判人员应当在全面考察注册会计师的执业行为、审计报告未能揭示舞弊的性质及严重程度、注册会计师本身的专业能力等因素的基础上，慎重加以判断。当前，可以从以下三个方面加以把握：首先，推定故意不是实际故意，本质上属于过失。其次，推定故意在主观上的过失非常严重，不可原谅。最后，推定故意状态的行为表现主要是指注册会计师没有执行大部分最基本的审计程序”。

由此可见，重大过失或者说推定故意的主观表现是不可原谅的疏忽大意，客观表现是注册会计师违反审计准则的相关规定，没有执行大部分最基本的审计程序。只有同时符合主客观的要件，才能推定注册会计师存在故意。

（四）普通过失和轻微过失的认定标准

《虚假陈述规定》第二十四条和《审计侵权规定》第六条对会计师事务所违反审计准则的若干具体情况作出规定，并以“其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为”作为兜底条款。可见，除了“没有执行大部分最基本的审计程序”情况下的重大过失，会计师事务所在执业过程中未能保持应有的职业关注，未能严格按照审计准则的要求从事审计工作，均可能构成普通过失。如果注册会计师在执业活动中基本保持了应有的职业谨慎，基本遵守了审计准则所规定的程序，但由于审计抽样、审计成本等审计技术局限，导致报告不实并致利害关系人损失，则仅构成轻微过失。

结合我国立法、司法解释及相关法学原理，会计师事务所的主观过错至少可以划分为四个层次：（恶意串通的）故意、重大过失、普通过失和轻微过失。在故意和重大过失的情况下，可以要求会计师事务所承担连带赔偿责任；在普通过失和轻微过失的情况下，由于注册会计师主观上已经保持了应有的执业谨慎和职业关注，客观上审计程序不存在重大瑕疵，注册会计师仅应承担与其过失相适应的责任。因此，人民法院不应仅凭会计师事务所受到的行政处罚与原告主张的上市公司违法事项相同或者相近，就推断会计师事务所存在故意或重大过失，认定会计师事务所与上市公司构成共同侵权。

四、对会计师事务所民事赔偿责任制度修改的建议

（一）连带责任和按份责任的司法实践

最高人民法院通过限缩解释方法的使用，对故意与过失两者的责任进行了明确区分，较好地实现损失的公平分配。但从本案件法律适用情况来看，并未对会计师事务所民事赔偿责任承担方式进行明确区分和界定：

首先，没有区分会计责任和审计责任。会计责任是上市公司按照企业会计准则编制财务报表，真实、公允反映财务状况和经营业绩的责任；审计责任是注册会计师按照审计准则对财务报表进行审计，对财务报表提供合理保证的责任。会计责任和审计责任属于不同性质的民事责任，不能相互替代，二者从法律性质上、法律责任上存在根本区别，对于投资者的损失影响也是完全不同的，对外不可能成为一个整体。因此，不能笼统地将会计师事务所和上市公司在证券虚假陈述的责任认定为共同侵权，对外承担连带责任。

其次，没有区分故意和过失。在本案件中，法院并未论证“故意”和“过失”，直接将中国证监会的行政处罚，等同于会计师事务所知道或者应当知道上市公司虚假陈述而不予纠正或者不出具保留审计意见的行为，进而判决会计师事务所与上市公司构成共同侵权，要求会计师事务所对投资者的损失承担连带责任。

最后，没有区分过失性质和程度。在不存在故意或者推定故意的情况下，根据民法公平原则，应当由被审计单位和会计师事务所根据各自的过错程度分别对利害关系人的损失承担责任，而非连带责任。因为除非会计师事务所与被审计单位恶意串通、共同作弊，否则会计师事务所仅应为自己的执业过失而向利害关系人承担赔偿责任；加之审计活动并不能保证全面消除利害关系人交易或经济决策的商业风险，故不应当要求会计师事务所充当商业决策或投资决策的担保人的角色。

笔者认为，本案件对会计师事务所责任认定方式与司法解释确立的会计师事务所责任认定规则不符，将会计师事务所和上市公司视为一个整体，未区分会计责任和审计责任，很可能导致会计师事务所承担加重的连带责任。

（二）对修订《证券法》的建议

连带责任似乎看起来对原告有利，增加了原告获得全额赔偿的可能性，但是该等制度“鼓励”原告出于“谁最有赔偿能力”原则而起诉尽可能多的被告，导致滥诉的情况。并且，连带责任容易导致会计师事务所面临大量诉讼，导致其承受的风险加重。相比之下，比例责任使赔偿数额与过错程度相联系，能够有效惩罚不法行为，并能够避免谁最有赔偿能力谁承担最多责任的不公平现象。因此，建议我国在修改《证券法》时，明确故意和过失的具体认定标准，限制连带责任的适用范围。

首先，如果会计师事务所与上市公司恶意串通，或者存在明显的不良动机和目的，并且出具了不实报告，那么应认定其构成故意，应要求其对投资者的损失承担连带责任。

其次，如果会计师事务所不存在恶意串通的故意，但是其主观上存在很大的疏忽，从审计工作底稿看来其客观上没有执行大部分最基本的审计程序，导致其未发现上市公司违法违规行为，则构成重大过失，也应该承担连带责任。

第三，如果会计师事务所没有故意也没有重大过失，只是主观上未保持应有的执业谨慎和职业关注，客观上其工作存在一定的不严谨、不规范，则依程度不同构成普通过失和轻微过失，要求其承担与其过失程度相适应的比例责任，而且需要首先由上市公司承担赔偿责任，不足部分再由会计师事务所赔偿。至于具体的过错程度比例，《审计侵权规定理解与适用》提出的框架可资借鉴：“如果认定注册会计师仅有轻微过失，其责任范围的确定一般应以不超过利害关系人全部损失的10%为宜；如果认定注册会计师存在普通过失，其责任范围的确定一般应以不超过利害关系人全部损失的50%为宜。”

最后，如果注册会计师已经保持足够的职业审慎，勤勉尽责地开展工作，恪守执业准则，执行全部基本审计程序，仍然无法发现上市公司的虚假陈述行为，则不应该要求会计师事务所承担任何责任。