胡文强

众所周知，契约精神起源于西方，是商业文明的基础，在法治的形成过程中起着极为重要的作用，也是市场经济用法治维护秩序的历史源头。在中国社会法治化进程中，契约精神的建设成为社会的共识。十八届四中全会明确指出，“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向”，并进一步要求全社会“强化规则意识，倡导契约精神”。今年5月的中国上市公司协会2019年年会上，证监会主席易会满表示，市场监管的重点在于公司治理，上市公司尤其是大股东和上市公司董监高要敬畏法治，遵守规则，强化诚信契约精神。可以说，在对资本市场监管的思想脉络上，证监会和党中央表现了高度的一致性。那么，从监管机构出发，如何快速强化上市公司及大股东的契约精神？

“上市协议”搞错了契约对象

首先，我们得肯定资本市场虽然是一种特殊的交易市场，但一定是交易市场。只有确定了这个大前提才有契约的存在，才可以谈契约精神。那么资本市场的契约双方是谁？当然就是上市公司和广大证券投资者（股民）。

现在交易所搞的“上市协议”根本就是搞错了契约对象。上市企业和股民是市场的参与者，这两者之间构成了交易对手;交易所是股权交易的市场管理者，如果上市公司和交易所是交易对手，那么请问交易的是什么？不是交易对手何来“协议”？

交易規则是参与市场交易者必须遵守的，而不是靠协议去约束、靠协议去监督、靠协议去惩罚，还要在协议中体现“契约精神”、建立“救济机制”，何等荒唐！所以，监管机构如何定位交易所职能、权力及如何监管交易所的管理行为是建立资本市场“契约精神”的第一步。

高上市成本下没有所谓的“自由”

明确契约精神包括哪些原则是第二步，这是契约精神建设的出发点也是核心内容。

其一是自由原则，就是契约双方具有选择缔约者的自由、决定缔约的内容与方式的自由。现在企业上市的审批制要逐步向备案制过渡，企业上市过程审批成本巨大、上市历程艰难，根本没有所谓的“自由”，而变成了制度安排下的利益博弈。按照经济学的原理，投入一定要寻求回报，上市公司后期的各种营造股价的行为，都是在追求高投入后的经济补偿。中国现阶段即使无法做到上市IPO的备案制，也要从审批机制、审批环节和审批费用等方面入手，探索降低企业上市成本的可能性。我们不能一方面让契约的缔约方付出巨大成本，又不给缔约方收回成本的机会。

首要监管目标其实颠倒了关系 

其二平等原则，也就是缔结契约的主体的地位是平等的，缔约双方平等地享有权利、履行义务，互为对待给付，无人有超出契约的特权。但是广大股民和上市公司天然具有不对等、不平等性，这就需要政府补位。股民让渡一部分权利交给国家代为使用，协助股民进行利益维护，在广大股民利益受损的情况下，启动救济机制。在资本市场引入民事诉讼制度，就是救济机制的一种重要制度安排。

救济机制则是契约精神的第三个原则。维护广大股民权益应该是监管部门的核心职责，从维护广大股民权益出发，提高上市公司质量就不再是政府监管的首要目标，而仅仅是目标之一。从契约本身来看，其核心是建立规则，而规则要保护的是程序上的公平性，而不是单次的结果或局部的利益，所以，监管部门从维护广大股民利益出发建立规则、完善规则是首要任务和目标。从企业发展的自然规律讲，上市公司是一个活的生命体，任何生命体都有成、住、坏、死的过程，哪里会有持续增长、基业长青的公司？如果证券监管部门把上市公司质量作为首要目标，就是颠倒了目标和手段的关系，就是一厢情愿的领导意志。除了上市公司质量是投资者权益的维护手段之外，投资者获取上市公司完整信息的权利、了解企业实际质量状况的权利都是作为契约缔约方的基本权利，而退市机制、救济机制等都是在上市公司出现质量问题、缺乏契约精神而导致投资者出现损失时的救济手段。尊重经济发展的基本规律、制定合理的交易规则就共同构成了上市契约的核心内容。

资本市场不守信谈何价值投资

最后一个原则就是契约精神的核心原则——守信原则。人们订立契约源于彼此的信任，当契约信守精神在社会中成为一种约定俗成的主流时，契约的价值才真正得到实现，在资本市场上所谓的价值投资才能真正实现。缔约双方基于守信，在订约时不欺诈、不隐瞒真实情况、不恶意缔约、履行契约时完全履行，同时尽必要的善良管理人、照顾、保管等附随义务。而这些不应该是上市公司在上市过程中、上市之后应该严格遵守的基本内容吗？所以，上市规则、上市交易规则、信息披露规则等应全面涵盖上述方面，完善上述规则是资本市场建立契约精神的第二步。

宣传教育不能替代严刑峻法

第三方面，道德一定要通过法律建设来建立，儒家的思想教育不能替代法家的严酷法规，正如孔子所言“吾未见好德如好色者”，契约精神也是同样道理，不可能仅仅靠思想宣传来建立：当然，广泛的宣传、形成契约风气和道德认同也是很重要的。

法律建设首先要建立上市企业、大股东和实际控制人及董监高人员的诚信管理体系，并与全国其他系统的诚信体系实现无缝对接，让不诚信的企业、个人受到社会监督约束，这是在思想教育和法律惩戒之间的过渡地带。

其次，强化立法、执法体系建设，把各类规则和约定从部门规章上升到国家法律层面，上市公司及其实际控制人的行为是在违章还是犯法，其性质截然不同，其威慑力截然不同，其违法成本截然不同，契约精神的建设才有了坚实的基础。从法律证成的道德原则（法律认为不道德的行为是违法）、伤害原则（造成对别人的伤害就是违法）和家长主义（做有害于自己的事情也是违法，比如导致企业出现重大风险的决策行为）出发，对上市公司及其实际控制人、董监高的各类约束完全可以上升到法律层面。当然，事事都要使用法律约束是不经济的也是不现实的，所以才会有思想教育和诚信体系建设。

最后，要在资本市场管理中实现立法、执法和执法监督的三权分立，证监会是核心立法机构而不是执法机构，各地交易所应该成为核心执法机构，代行部分国家监督职能，同时设立证券监督检查委员会，对证监会和交易所实行独立的监督、检查。当立法、执法和执法监督不再三位一体的时候，才可能出现真正意义上的市场公平和正义。

作者系瑞普生物董事、副总经理