张一鸣

一、地方政府规章备案审查制度的概念和功能

地方政府规章是指省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，按照法定的程序和权限所制定的在本行政区域具有法的效力的规范性文件，包括规定、办法、实施细则等等。地方政府规章数量众多、调整范围广泛、规范具体明确，对于贯彻上位法如宪法、法律、行政法规和地方性法规等，具有重要的意义，被誉为“具有手和脚的作用”[1]。地方政府规章备案审查制度是指“依法承担报备义务的地方政府，在规章颁布后的一定时间内按照法定的程序将规章及有关材料向法定的国家机关报送备案，接受备案的机关依法对其合法性、适当性和协调性等进行审查与处理的一种事后监督制度”[2]。地方政府规章备案审查制度包含以下几个因素：主体——有关备案审查机关;范围——地方政府规章;方式——备案审查;目的——法制统一与保障人权。

一般而言，法律制度有调整与控制、评价与指引、预测、警戒与激励等功能[3]。地方政府规章备案审查制度作为一项法律制度，也应具备指引、评价与预测、警戒与激励等功能。

1.指引功能。这一功能体现在地方政府规章备案审查制度上，即规范功能，防止行政自由裁量权的滥用和行政立法权的盲目扩张。自由裁量并不违背法治原则，只有恣意的权力滥用才是法治的天敌，“法治和自由裁量的关系不是互相掩护，而是互相补充……法治原则只反对不必要的自由裁量权力，因为不必要的和过分的自由裁量权力，必然导致专横、任性、自私自利，违反法治原则”[4]。这一功能，体现在地方政府规章备案审查制度上，规定了制定主体在制定行政规章时所遵循的权限、程序、内容及要求，要符合依法行政、依法治国的要求。对地方政府规章备案审查的过程，是确保权力不偏离民主政治轨道的重要手段，也是防止权力滥用、实现“权为民所用”的重要载体，从而实现“主张权力既要受到制约又有能动进取，也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中”[5]。

2.评价和预测功能。这一功能体现在地方政府规章备案审查制度上，即通过法律制度来判断其合法合理性，并提升规章制定的质量和科学性。评价功能涉及法律体系冲突的评价，涉及地方政府规章是否合法合理，是否与上位法规定一致的评价。地方政府规章涉及法律体系的评价主要有合宪性、合法性、合理性三个层面的问题。首先是地方政府规章是否合宪的问题，即地方政府规章制定的内容和程序是否合乎《宪法》《地方组织法》《立法法》等宪法性法律的规定，是否违反法律保留和法律优先原则等。其次是地方政府规章是否合法的问题，即地方政府规章在制定权限、内容、权利义务配置上是否合乎法律规定，是否违反了法律法规的强制性要求，比如没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。再次是地方政府规章是否合理的问题，即地方政府规章的制定是否秉承维护“公共利益”、保障个人权益的初衷，是否按照公平正义的原则进行利益的考量，杜绝立法部门主义、地方主义倾向等。同时，地方政府规章备案审查制度也有利于行政立法质量的提升，预防立法偏失。“通过规章备案程序在一次立法活动中发现的错误，进行认真总结，吸取经验教训，探索立法活动的规律，进一步完善立法程序，改进立法方法，从根本上提高立法质量。”[6]

3.警戒和激励功能。这一功能体现在地方政府规章备案审查制度上，就是责任与制裁规定，即警戒功能的体现。对于地方政府规章备案审查制度来说，这一项功能尚未完全体现到位。虽然《立法法》《地方组织法》《监督法》规定了人大常委会对于“不合法”“不合理”的规范性文件可以采取“撤销”的手段，现实中“撤销权”的行使要求非常严格，也极少启动。而《法规规章备案条例》对于责任条款也仅仅规定了“逾期不报送给予通报并限期改正”，责任部分较为薄弱。同时，地方政府规章备案审查制度也体现着法律制度的激励功能。备案审查的目的，就是确保“权为民所用”，真正体现“人民主权”原則，充分发挥人民管理国家事务、经济文化事务和社会事务的积极性、主动性和创造性，对于违法限制或剥夺公民的合法权利，或者增加公民义务的行为都要加强审查监督的力度。“国家为了防范‘人民的公仆变成人民的主人，为了保护人民‘免受自己国家的侵犯，也必须在授权政府的同时，又对它可能被滥用加以制约。宪法和法律既是一切授权的原动机，也应是权力的制动机。”[7]

二、地方行政立法监督制度的域外实践

地方行政立法监督制度是一国立法制度的重要组成部分，是对于地方行政立法过程性监督和行政立法结果性监督的一系列制度的总和。由于立法体制和立法传统的差异，国外并无地方政府规章的概念，一般把政府制定的具有法律效力的文件统称为“行政规范性文件”，类似概念有行政规则、命令、条例等，可以称之为“Regulatory Documents”或“Normative Documents”。对于这些规范性文件的监督一般也有行政系统内部层级监督制度，这是基于行政机关上下级服从和指挥命令的关系。但出于“自己不能作为自己案件的法官”这一自然正义原则的考量，国外对于行政规范性文件的监督更多的是通过立法监督或者司法监督的方式来实现的。而且，其对于行政规范性文件监督的范围比我国地方政府规章备案审查的范围要广得多，不仅包括行政性法规、规章等，一切行政机关的授权立法都纳入其监督视野。一般而言，西方国家对于行政规范性文件的监督有三种模式，议会监督模式、普通法院监督模式和专门机构监督模式，其中议会监督模式以英国最为典型，英国议会又被称为“议会之母”，美国通过“马伯里诉麦迪逊案”首次建立了违宪审查制度[8]，德国是以宪法法院为代表的监督模式，法国是以宪法委员会为代表的监督模式。

1.英国：重视议会监督。英国作为最早的议会主权国家，对行政机关采取委任立法的方式，除英王保留其原有特权的少数情况外，行政部门所制定的各种命令、规则和行政规章的法律效力都源于议会立法，地方政府也拥有相应的委任立法权[9]。议会是授予委任立法权力的立法者，议会在制定授权法时，可以决定法规的内容。例如委任立法权力的范围，行使权力的条件、方式、机关，是否采用法定条规的程序，是否限制法院的监督以及议会本身对委任立法的监督方式等[10]。议会对于行政机关委任立法的监督具有多种方式，比如可以分为事前监督和事后监督，也可以分为一般监督和专门监督。其中一般监督就是基于议会主权原则可以对行政机关包括委任立法在内的一切行政活动进行监督，包括议会向行政机关提出质询案、组建专门调查委员会发起专门调查等。专门监督包括议会对行政机关委任立法的备案和设立专门委员会对行政机关委任立法的审查。其中备案制度又分为三种情况：“一是单纯的备案，这种方式不需议会作任何决定，只要提交议会备案，委任立法即可生效;二是即期废除的备案，在提交备案后，除非议会在40天的期限内提出异议并作出废除决议，否则该委任立法届时自动生效;三是委任立法被议会否决后失去效力。”[11]第一种情况是积极的备案，一经备案即行生效，后两种情况是消极的备案，备案后被立法机关明文废除或否决[12]。专门委员会的审查是指“1944年英国在下议院设立了专门委员会，负责审查行政机关依议会授权制定的法规。1973年上下两院联合成立了一个法定条规联合委员会取代了原来的下议院审查委员会，专门审查提交议会的行政法规和行政法规草案”[13]。但是法定条规联合委员会的审查仅限于对行政机关委任立法中的技术性问题向两院提出报告并最终由两院决定，其本身并无最终决定权。

2.美国：强化司法审查监督。美国是典型的联邦制国家，行政立法监督源于权力制衡的理论渊源和行政立法权力特殊性的现实需要。美国对于授权立法的监督是通过普通法院的司法审查来实现，并且结合个案诉讼来进行的。正如王名扬先生在《美国行政法》中所述，“司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具，没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”[14]。当事人在提起授权立法审查的诉讼后，法院对适用法律以及授权立法从程序和实质两个层面开展审查。程序性审查主要审查授权立法其制定是否遵守法定的程序、有无出现违反法定程序的事项。实质性审查主要审查授权立法是否符合法定的权限、范围，是否符合立法目的以及是否有违反宪法、其他法律的情形，甚至可以审查议会授权立法本身的合法性，是否违宪。在授权立法已经颁布实施但尚未对相关利害关系人利益造成实际损害时，利害关系人在有证据表明该授权立法将会造成重大且急迫的危害时可以提起禁止发布之诉。当授权立法已经颁布实施并对利害关系人造成实际损害时，利害关系人可以向法院提起司法审查之诉，依据授权立法制定程序的不同分别采取不同的审查标准，从而确认授权立法是否合法有效、无效或者确认撤销[15]。

3.德国：注重宪法法院监督。在德国，只有议会授予行政机关等制定的法律才属于委任立法，具体分为法规命令和规章。其中，法规命令是指“由政府或者行政机关（政府、部长和行政机关）以特定的高权方式单方面制定，调整一般国家权力关系的法律规范，具有实质法律的特征”[16]。规章是指“公法人为了管理其自治范围内的事务，针对其成员或所属的人而制定的法律规范。其中，公法人是间接国家行政的主体部分，不限于大学、团体或协会，包括处于履行间接国家行政时的乡镇等”[17]。而“行政机关及其机构制定的两种规范不需要议会的委任：一是命令，它是行政机关用来调整行政内部事务的规范;二是特别法规，它指特定行政机关制定的与国防、中小学、大学和公共事业等部门相连的规范。上述规范的制定，不属于委任立法”[18]。同样，地方行政立法也来自法律授权，州政府可以在授权范围内自行制定相关行政管理方面的法规法令，并可以细化联邦政府颁布的相关行政管理事务的法律规章。德国的地方行政立法除了议会监督，还可通过宪法法院进行监督。“德国的宪法法院分联邦和州两级，二者的管辖范围各不相同。各州的宪法法院审查州法律是否与州宪法相抵触，分为抽象的法律法规审查与具体的法律法规审查。抽象审查不涉及具体的法律适用或具体的诉讼案件问题，只是确定法规是否与上级法律规范相冲突。”[19]地方宪法法院一般和行政法院一起共同开展对地方行政立法的司法审查，但是涉及联邦宪法法院管辖案件时，相关行政立法需由联邦宪法法院实施审查。“公民认为国家或州的法律侵犯其宪法权利时，向联邦宪法法院提起诉讼的案件;州的法律与联邦宪法相抵触的案件，可由联邦宪法法院裁定予以撤销;各州法律与联邦法律发生冲突的案件。”[20]

4.法国：强调宪法委员会监督。在法国，“总统和总理所制定的规则称为‘命令（décret），其他行政机构所制定的规则称为‘规定（arrêté），行政机关按议会所制定的规则叫‘法令（ordinance）”[21]。这些“命令”“规定”和“法令”一般都统称为条例（règlement），都属于行政立法范畴，对于行政法院审理行政案件时具有优先适用权。正如佩泽尔所言，“条例原则上旨在实施法律，1958年宪法的重大创新之一就在于创造了完全独立于法律的自主条例”[22]。按照性质和种类区分，条例具体可分为执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。法国的地方行政立法除了议会监督、行政层级监督、行政法院监督以外，宪法委员会监督是其特色。自1958年法国设立宪法委员会至今，作为宪法监督和行使违宪审查权的专门机关，作为议会与政府权限争议的仲裁者，宪法委员会在监督议会权力和行政权力中发挥着日益重要的作用。在1982年《权力下放法案》颁布前[23]，宪法委员会就确立了共和国不可分割和地方团体自治两大核心宪法原则，并通过2003年宪法修正案[24]，逐步确立了地方团体自治的合宪性前提：议会由选举产生;议会通过审议作出决定;议会由选区公民选举产生;议会由公民选举产生，公民的投票权和选举资格符合宪法权利;同一单位内可以有不止一个议会;议会的选举必须按同一类别遵循同一方法产生;议会办公厅由选举产生[25]。宪法委员会也一直在寻求着共和国不可分割和地方团体自治两大宪法原则的协调与平衡，对于违背共和国统一或者违背地方自治原则的立法是高度警惕的，任何违背两个原则的立法都将受到宪法委员会的违宪制裁[26]。

三、域外实践对我国的启示

他山之石，可以攻玉。对比国外地方行政立法监督的机制和模式，博采众长，可以为我国地方政府规章备案审查制度的健全完善提供有益经验借鉴。

1.设立专门机构行使监督。通观西方国家行政立法监督现状，可以看出议会监督和法院监督是通行的做法，除了美国以外，大部分西方国家都设立了专门的机构行使行政立法监督权[27]。据对目前世界上142部資产阶级成文宪法进行的不完全统计，在近一百年不到的时间里，增加了40多个设有专门立法监督机关的国家[28]。尽管由于国家性质、发展阶段、立法传统的差异，西方发达国家的经验做法不能实行“一刀切”的“拿来主义”，但西方国家进行授权立法监督的相关经验和教训，在某种程度上是值得我们借鉴的[29]。比如说增加地方政府规章备案审查工作的专门性和独立性，相应增加国务院法制机构、省级政府法制机构以及人大常委会法制工作机构的机构和人员编制，增派专人专职专责。

2.强化事前审查监督。遍观英美德法等国家行政立法监督制度与模式，可以发现西方国家注重强化立法权对行政权的监督与制约，注重强化行政立法的事前审查监督，这也是“三权分立”“权力制衡”思想在政治实践中的运用。西方国家强化对行政立法的事前审查监督主要通过立法权的行使、通过法律的明文规定对行政机关行政立法内容、范围、权限、程序等的限制，从而有效防止行政机关行政立法权的滥用。同时，对于行政立法的监督无一例外强调公开和正当程序的遵守，对于公众意见的尊重和广泛听取。这也启示我们，应加大对地方政府规章制定前的审查监督力度。一方面，立法机关应在合适时机出台一部专门的法律作为目前行政法规《法规规章备案条例》的上位法，对包括地方政府规章在内的行政规章制定的主体、内容、权限、备案方式、备案程序、审查与处理等方面作出详细规定，真正做到对地方政府规章备案审查有法可依。另一方面，在地方政府规章制定过程中，应严格遵守公开公正的要求，做到程序正当，全过程公开，广泛征求公众意见，强化规章制定过程中的行政立法民主。

3.重视行政层级监督。通过考察美法等国行政立法监督机制与模式，可以发现都十分重视行政层级监督。其中，美国由于联邦制政治体制，联邦政府对州政府施加影响较为间接和有限，主要通过法律、财政补贴影响和控制州决议，行政层级监督更多体现在州政府对州以下政府的控制力和影响力上，作为州以下政府的监督者、设计者和决定者，可以通过审查、批准、调查等实施有力的监督。法国中央政府对地方政府进行监督遵循的是维护国家统一与尊重地方自主性相统一的原则，主要进行合法性监督和行政监督，一是中央委派大区长、省长作为国家的代表监督地方自治活动和行政管理活动，二是中央各部门向地方派驻机构或代表监督地方与本部门有关的行政事务[30]。这也启示我们，要发挥行政系统层级监督的优势，一方面强化上级政府对下级政府制定地方政府规章的备案审查力度，发挥好政府法制工作机构备案审查的专业优势;另一方面也要强化国务院作为最高行政机关对于各地方政府制定规章的宏观指导监督力度，强化国务院作为最高国家行政机关在行政規章备案审查的功能，促进备案审查公开化、民主化、法制化。

可以说，从全面推进依法治国的角度看，从落实依宪执政的要求而言，面对地方行政立法不断扩大的趋势，关键在加强对地方行政立法的监督，使其严格限制在宪法、法律的框架内有效运行，走在一条法治化的轨道上，防止权力滥用，从而更好的保护民众的权益。西方国家多年的法治实践有以下几条经验值得借鉴：一是法律保留原则和法律优越原则对于地方行政立法权限的严格限制;二是通过强调程序法治，通过程序法对地方行政立法的规制，以程序控制实现立法过程的正义;三是强化司法审查的监督制约以及行政系统的层级监督。

注释：

[1]许俊论：《地方立法论》，中国民主法制出版社1997年版，第229页。

[2]湛中乐、张水海：《法规规章备案问题研究》，载《法治论丛》2009年第3期。

[3]郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年版，第272页。

[4]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第118页。

[5]肖北庚：《控权与保权的统一》，载《现代法学》2001年第1期。

[6]林宏杰：《法规规章备案问题初探》，中国政法大学2001年硕士论文。

[7]【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。

[8]联邦最高法院马歇尔大法官在判决中指出：“立法机关的权力是限定的和有限制的，并且这些限制不得被误解或忘却。宪法是成文的。出于什么目的对权力加以限制，又是出于何种目的对这些限制要予以明文规定？假如这些限制随时有可能被所限制者超越，假如这些限制没有约束所限制的人，假如所禁止的行为和允许的行为同样被遵守，则有限政府和无限权力之间的区别就消失了。”“应强调的是，司法部门的职权和职责在于确定法律是什么。将规则适用于特定案件的人必须要阐明和解释该规则。如果两项法律相互抵触，法院必须决定两者的效力。”“美国宪法的特定用语肯定并加强了下述对一切成文宪法都是基本的原则，即凡违反宪法者无效，法院以及所有其他部门都受这一文件的约束。”一般认为，该案开创了美国司法审查的先河。参见胡锦光：《在必然与巧合之间——马伯里诉麦迪逊案解读》，载《法学家》2006年第4期。

[9]王岚飞：《英、美、法委任立法监督制度比较及其宪政成因》，载《哈尔滨市委党校学报》2004年第4期。

[10]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第117页。

[11]宗盼：《英国的行政立法监督体制》，载《法制与社会》2007年第8期。

[12]【英】威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第609页。也有其他学者称之为“积极决议”和“消极决议”，如龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第454页。

[13]王春光：《论西方国家的授权立法》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》1999年第4期。

[14]王名杨：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第566页。

[15]授权立法制定程序一般有公告评价程序、审判式听证程序和混合程序三种，对依公告评价程序制定的规章一般采用“正当程序标准”和“专断和反复无常标准”，即依照正当程序标准，充分考虑了遵循先例规则收集证据方为有效;对依审判式听证程序制定的规章一般采用“可定案证据标准”，即遵循听证程序、未超越制定权限、具有可定案证据方为有效。参见胡建淼：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第157页。

[16][17]【德】汉斯·沃尔夫：《行政法》第1卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第268、273页。

[18]于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第77页。

[19]张鹃：《美、德、中国立法监督制度之比较》，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2005年第4期。

[20]刘诚：《德国法院体系探析》，载《西南政法大学学报》2004年第6期。

[21]胡建淼：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第217页。另外，法令是法律特别授权时所制定的特别条例，或者总统在紧急情况时所制定的某些紧急条例，是按照法律规定行使属于立法机关的权力，它的效力和法律相等。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第135页。

[22]【法】古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第79页。

[23]1982年，法国议会出台了《有关市镇、省和区的权力和自由法案》（又称《权力下放法案》），明确了地方政府的职责在于维护国家利益和法制统一、监督行政，赋予了地方政府在决策和立法方面更多的自主权，比如经济社会发展规划的制定、财政预算的决定、地方规章的制定等。2003年3月通过的《关于法国国家结构改革的宪法修正案》（2003年第276号宪法性法律），使法国地方政府获得了诸如自主性条例制定权、地方实验权等自治权限。

[24]2003年3月通过的《关于法国国家结构改革的宪法修正案》（2003年第276号宪法性法律），使法国地方政府获得了诸如自主性条例制定权、地方实验权等自治权限。

[25]朱国斌：《塑造地方自治的新模式——对法国1982年地方分权法理论与实践的考察》，载《宪政论丛》第2卷，第465～466页。

[26]唐建强：《法国中央与地方关系中的监督机制及其对我国的启示》，载《上海行政学院学报》2004年第6期。

[27]议会监督也包括在议会设立专门行使授权立法监督的机构，法院监督也包括行政法院监督。

[28]徐志群：《论完善地方性法规规章的立法监督机制》，载《中国法学》1999年第3期。

[29]马怀德：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第355页。

[30]潘小娟：《法国行政体制》，中国法制出版社1997年版，第136～138页。

（作者系华东政法大学法学博士、公共管理博士后。本文系国家社会科学基金项目“新型城镇化进程中的权利平衡及其实现途径研究”〔14BZZ083〕）