摘 要：随着社会的发展，劳务派遣成为我国一种重要的用工形式，而同工不同酬是它被歧视的表现，同时也是突出的问题之一。我国劳务派遣同工同酬部分所存在的问题是：规定不具有实际操作性、用工制度阻碍了同工同酬的实现。要解决上述这个问题就要结合反歧视制度来细化劳务派遣同工同酬的法律规定，规制用人单位的行为并为劳务派遣者的提供一种救济途径。

关键词：劳务派遣;同工不同酬;反歧视制度

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0165-01

作者简介：姚怡萱（1991-），女，汉族，毕业于西北政法大学，任职于中国建筑西北设计研究院有限公司。

一、问题的提出

2012年人大常委会通过了《中华人民共和国劳动合同法》的修改案，对劳务派遣规定进行了修改，第63条明确提出了劳务派遣工应该享有与正式工同工同酬的权利。同工同酬承担着两个方面的价值取向，一是按劳分配，二是防止工资分配时的歧视行为①。在市场经济体制下劳务派遣作为一个新型的补充用工，市场中所占比例越来越重，用人单位为了降低用人成本对劳务派遣工实行同工不同酬的安排，实际上是一种劳动歧视行为。虽然有相关法律法规进行约束，但我们仍不能很好的规制劳动派遣同工不同酬这一现实问题，而为何我国劳务派遣工同工同酬难以实现也是我们需要进一步研究的问题。

二、劳务派遣同工不同酬的原因

（一）立法上的缺陷

首先，对于同工同酬没有明确的界定。1994年原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第46条中解释了什么是“同工同酬”，劳动者在同类岗位上提供了同等劳动量，并获得了相同的劳动成果，用人单位应该给予劳动者同样的劳动报酬。②但是对于同工和同酬并没有进一步解释，对于什么是同样的工作，如何考察工作量、认定同酬，法律对于这部分内容难适用③。用人单位会采取各种抗辩理由对抗劳务派遣的同工不同酬，让劳务派遣者遭遇不平等待遇，挫伤其劳动积极性。而用人单位分配报酬时采取不合理的标准，就是一种劳动歧视行为。

其次，我国《劳动合同法》的规定不合理。第11条规定了用人单位与劳动者没有签订劳动合同、劳动报酬又没有明确约定时，按照集体合同规定的报酬给付，集体劳动合同规定不明确则采取同工同酬。第18条则规定对于劳动报酬和标准不明确的劳动合同，用人单位和劳动者可以进行协商，协商未果可以采取集体合同标准报酬，没有集体合同或没有规定劳动报酬的采用同工同酬，没有集体合同、劳动标准的则适用国家规定。同工同酬的适用前提都存在局限性，用人单位会选择直接约定具体工资金额来规避法律④。第63条规定虽然明确提出了劳务派遣工应该享有与正式工同工同酬的权利，但是过于原则化导致同工同酬将是无法实现的空洞条款。

最后，反歧视法缺位。同工同酬中承载着反歧视的内涵，它的概念产生于域外反歧视运动之中，依靠反歧视法律机制发挥作用。我国在劳动法体系中反歧视规定，但实际上我们没有反歧视制度，同工同酬失去了依靠和保障。

中国的用工采取正式工和劳务派遣组成的二元制模式。劳动派遣是一种非标准劳动关系，劳动者与派遣机构签订劳动合同，在用人单位的指挥和管理下提供劳务，派遣机构从用人单位收取派遣费⑤，那么劳动派遣者根据合同只能向派遣机构要求同工同酬的权利，实际用人单位则可以进行合理规避，以差别待遇的方式歧视劳务派遣者。这种制度性歧视是我国同工不同酬现象的重要原因，这种用工制度严重的阻碍了劳务派遣者同工同酬的实现。

三、解决措施

（一）立法更细化，具有操作性

《合同法》第63条款过于概括，为了避免空洞可以限定同工同酬原则的范围，将其确立为同一用人单位、同一工作岗位之内⑥。由相关部门对“同工”、“同酬”的概念进行解释也会避免矛盾和纠纷;司法实践中应该把握这部分的裁量，可以参考合同法对于不合理的工资约定认定为显失公平的合同，保障劳务派遣者同工同酬的权利;适时建立反歧视法律体系，将同工同酬放在反歧视制度之下保障法律的可操作性。

（二）加强监管

一方面我國劳动保障部门的监管权力有限，对于用人单位违反同工同酬的行为难以监管。法律应该赋予劳动保障部门这部分的行政权利，把劳务派遣同工不同酬纳入其考察范围⑦，对于违法了的用人单位进行行政处罚，由国家强制力保障实施。另一方面，工会应该维护劳务派遣者权利，监督用人单位的行为，防止用人单位通过同工不同酬来降低成本，必要时工会可以提起诉讼，追究用人单位的法律责任。

[ 注 释 ]

①巩丽霞.关于劳动法中“同工同酬”的探讨.法学论丛，2006（7）：94.

②1994年，《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）.

③闫冬.同工同酬原则的语境和困境.环球法律评论，第20页.

④涂永前.劳务派遣制被滥用的缘由及法律规制.政法论坛，2013，31（1）：180-181.

⑤刘芳.当前我国劳务派遣业现状及对策研究.商业经济，2013（11）：23.

⑥冯彦君.同工同酬原则的困惑与反思.法商研究，2011（2）.

⑦佘万宝.浅析劳务派遣同工不同酬现状及规制.法治与社会，2015（2）：63.

[ 参 考 文 献 ]

[1]闫冬.同工同酬原则的语境和困境[J]环球法律评论，2011.

[2]涂永前.劳务派遣制被滥用的缘由及法律规制[J].政法论坛，2013，31（1）.

[3]刘芳.当前我国劳务派遣业现状及对策研究[J].商业经济，2013（11）.

[4]冯彦君.同工同酬原则的困惑与反思[J].法商研究，2011（2）.

[5]佘万宝.浅析劳务派遣同工不同酬现状及规制[J].法治与社会，2015（2）.