废除治外法权：晚清法律发展的直接动因

2019-09-10冯向辉

北方论丛 2019年3期

冯向辉

[摘要]自1840年起，伴随两次鸦片战争、中法战争、甲午战争和八国联军侵华战争的，是清朝不平等条约体系逐步取代封贡体系，以致领土、经济、政治、文化等国家主权日渐丧失独立性。其中，超越于国际公法的治外法权体系是中国主权完整遭到破坏的显著标志。治外法权是近代语境下以领事裁判权为主体的司法侵略特权。它在保障和庇护本国侨民在华的经济、政治特权和利益的同时，严重影响了中国法律的统一性和权威性，损害了中国人的法律权益。正因为逐渐认识到其危害性，晚清政府才在对外交涉活动中尝试以各种可能的渠道将它废除，进而改革法律和司法，推动法律发展。

[关键词]晚清政府;国家主权;治外法权;领事裁判权

[中图分类号]D929

[文献标识码]A

[文章编号]1000—3541（2019）03—0106—09

治外法权指外国国家元首、政府首脑、外交代表等外国人依据国际法和外交惯例不受驻在国司法管辖。根据有关协议，军舰、军队通过外国国境时也可享有这种特权，但本文的治外法权不具有一般国际法上的“外交豁免权”含义，而是近代语境下一种以领事裁判权为主体的司法侵略特权，与国家主权原则格格不人。自被英国于1843年攫取起直到1943年被废止”，治外法权祸害中国前后延续达一个世纪。废除治外法权，既是近代国人维护国家主权的强烈愿望，也是晚清政府发动现代法律运动、推进法治现代化的主要原因。

一、主权危机：不平等条约下的主权沦丧主权，在国际法上是指国家享有独立自主地处理其内外事务的最高权力，包括对内最高权和对外的独立权。它是国际法主体所必备的条件。在炮舰或武力威胁之下，作为主权国家，清政府被迫签下一系列不平等条约，走上主权日渐丧失的不归路。

（一）晚清政府与列强间签订的不平等条约

1840年6月，英国政府为实现商业扩张和保护鸦片贸易，悍然发动了鸦片战争，这是清朝进人晚清的标志性事件。战争绵延两年多。1842年8月29日，清政府彻底屈服于英军，与英国签订了《南京条约》。签约求和先例一开，欧美国家争相而至。此后，积弱的清王朝在强权的威迫下前后签订了不平等条约

（包括各种损害中国权益的章程、合同或专条）300余个0，涵盖开口通商、赔款割地、关税协定、治外法权、外交豁免、军事占领、租界特区等诸多内容，其中的50个影响深重。现列表如下：

（二）清朝条约制度的内蕴

在上述条约中，伴生西方列强五次较大侵华战争φ的《南京条约》《天津条约》《北京条约》《中法新约》《马关条约》《辛丑条约》，构成了晚清与列强之间条约制度的核心和基础。其内涵可以概括为以下四个方面：其一，晚清帝国与西方列强一样，也是主权国家，虽然其主权不完整，但具有国际法主体资格。因为签订条约必须以主权国家的存在为前提，而为了签订不平等条约，西方列强不得不赋予晚清帝国形式上的平等地位。其二，晚清帝国已被列强强行拉人现代条约体系;与此同时，其竭力维持的朝贡体系，中经《中日北京专约》（《台事专条》）、《中法新约》（《中法会订越南条约》），到《马关条约》签订后基本崩溃。其三，晚清帝国与列强之间的条约制度，实质上就是一系列不平等条约所确立的列强在华各种特权制度的总称，是外国侵略势力在华享有特权的法律基础，也是晚清政府对外关系的国际准则和对内政策的依据。其内容涉及割地、赔款、领事裁判权、最惠国待遇等。其四，国际法上的条约法则是“条约必须遵守”。也就是说，条约在签字生效后，在规定的时、空范围内对签字国具有法律拘束力，因此，各缔约国有义务采取必要和有效措施，确保条约在国内的执行。对晚清当然也不例外。

晚清与列强间的条约制度是在列强的武力或武力威胁下逐渐形成的，是晚清国家主权丧失的法律依据，而晚清国家主权的日渐丧失则是这一条约制度的具体表现。

（三）晚清国家主权的丧失

国家主权有对内与对外之分。在国内，国家对其领土内的一切人和物以及领土外的本国人享有属地优越权和属人优越权;在国外，国家对其他民族或国家是自主和平等的。对外主权主要取决于对内主权。晚清国家主权的丧失主要体现在以下四个方面：

1.领土主权的丧失

主权和领土有着密切联系，国家根据主权对属于国家的全部领土行使管辖权;反过来，主权也必须有领土才能存在和行使。根据有关不平等条约，清政府不得不将大片领土割让出去。例如，割让香港岛给英国;割让150余万平方公里的领土给俄国，恩格斯曾经说：“大小等于法、德两国面积的领土和多瑙河一样长的河流”划归了沙俄;割让台湾、澎湖列岛等给日，再加上列强们掀起瓜分中国狂潮，争相划分“势力范围”、强占租借地，中国领土完整惨遭破坏，民族危机也进一步加深了。

2.经济主权的丧失

经济主权是指主权国家对其本土范围内的全部财富资源享有永久权，包括占有权、使用权和支配权，并能够凭借这种权利自由开展经济活动。受不平等条约的约束，清政府被迫开放沿海和内陆通商口岸约达50个，相继拱手让出鸦片、劳工等自由贸易权，包括引水员的雇佣、工价和业务管理等在內的引水权，以及片面协定关税、片面最惠国待遇、内河航运、在华投资设厂筑路开矿开商店设银行等特权，列强遂得以对华疯狂倾销商品、掠夺廉价原料和劳动力，垄断中国的内外交通，控制中国对外贸易外，一笔笔巨额赔款是列强对中国的一次次大规掠夺。为支付巨额赔款，清政府被迫以海关税、厘金、盐税等做抵押大借高额利息的外债”，以致外国金融资本通过贷款进一步长期控制中国的财政和经济命脉。总之，清帝国的关税等很多经济主权几乎丧失殆尽，从而半殖民地化程度大大加深。

3.政治主权的丧失

政治主权是指政治的独立权和自决权，即在不受外界力量干涉的情况下，根据本民族的历史、文化、经济生活方式、意识形态、民族构成等因素自主选择自己的国家制度和政治形式。由于晚清政府的法律及政策的制定不得不以条约制度为依据，所以，它已经很难自主选择自己的治理体制及机制。自鸦片战以来，外国侵略者先后在中国的许多城市建立了自己的“居留地”，亦即所谓“租界”，并迅速取得了对租界的行政管理权，形成近代中国特有的租界制度。租界制度使晚清的完整行政权遭到破坏。领事裁判权制度，长期严重侵害中国的司法主权。外籍税务司制度，使得中国的海关行政管理权长期为外人所侵夺。外国军舰的“驻口”“巡查贸易”“驻扎”等使晚清随时处于列强的炮火之下;沿海、沿口岸诸地地理、国防设施、军事布局等的完全暴露，也不利于国防建设及自保权的行使。在列强的炮火和外交讹掠下，晚清外交在维持“和局”中逐渐缩小独立自主的空间，国家尊严也威风扫地。

4.文化主权的丧失

文化主权是指主权国家对本民族文化在国内拥有最高立法权，在国外享有相对独立权。自康熙、雍正至鸦片战争前，清政府实行严厉的“禁教政策”。乾隆继位后更是严加取缔传教士活动（传教士只能在澳门一地公开活动）。鸦片战争后，清政府执行了百余年的禁教政策逐渐解冻。中美《望厦条约》是基督教在华问题首次载入的条约，中法《黄埔条约》也有类似规定。文化事务行政管理权的完整性也因中美《望厦条约》中关于自行“设立医馆、礼拜堂”的规定而被打破，并因租界的传教权而进一步丧失，但第二次鸦片战争以前，清政府实行的是“限教政策”。1860年后，清政府实行“宗教宽容政策”。凭借《天津条约》和《北京条约》的相关规定，传教士获得了在中国全境自由传教的特权”。从此，中国文化就面临被征服和取代的危险。传教士扮演“文化掮客”和西方利益代表者的双重角色。他們在各地传教的同时，主要通过设立学校、出版书籍和主办报刊等活动传播所谓基督教化的西学，企图用基督教文化改变中国人的“异教”信仰，以及与信仰相关联的所有的道德、价值观念、风俗习惯，即整个生活方式。他们某些活动的殖民性及其与中国政治、经济、文化产生的强烈碰撞与冲突”，使晚清的文化事务管辖权遭到很大的破坏。

总之，西方列强依凭特权制度强力染指中国军事，控制中国的内政和外交，使半殖民地半封建社会的中国逐步丧失国家主权，处于依附于列强的附庸国地位。

二、治外法权：国家司法主权的损害

最明显标志着中国主权丧失，并在一定程度上直接促成清末变法修律的是领事裁判权的确立。在近代中国的语境里，治外法权的主体就是领事裁判权。所谓领事裁判权，即根据条约规定，一国在他国境内扩大其司法管辖权而形成的一种特权。其表现是：缔约一方的本国国民在缔约他方领土内犯罪或成为民事诉讼的被告时，不受缔约他方居留国法律约束和法院管辖，而只由其本国在居留国的领事或法庭依照其本国法律审理。领事裁判权在西方列强所攫取的各种权益中处于核心地位，是保障列强各种特权的基础，

（一）领事裁判权的形成

中国政府自古以来便严格维护司法主权，《唐律疏议》中处理涉外案件的原则（“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论”），影响极深。但至鸦片战争后，英国于1843年与清政府签订《中英五口通商章程》作为《南京条约》的补充时，通过解决所谓的通商善后问题的方式（第十三款“英人华民交涉词讼一款”对“管事官”在华领事职权做出规定）取得领事裁判权首开外人在华享有治外法权的恶例。紧随其后，美国和法国先后趁火打劫，也在中国攫取了领事裁判权。其后，瑞典、挪威、沙俄亦与清政府订约，获此特权。到甲午战争之前，又有德国、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、意大利、奧地利、秘鲁、巴西、朝鲜、葡萄牙等11国先后取得了这一特权。甲午战争之后1899年，日本、墨西哥也得到此特权。至此，共计19个国家在中国取得了领事裁判权。

西方列强建立领事裁判权制度以逃避中国法律约束的理由，不外乎有这样三个。一是认为中国法律野蛮，刑罚“过于严酷不合人道，此种制度目的纯为威吓，缺少感化之意”。二是认为中国法律不公正，歧视外人，实行连坐，“而且它的体系在许多方面与欧洲人公平或正义的观念不相容”。中国当局“不予外人以法律中故杀与误杀有别之利益者”，而且常因一人犯罪而停止通商，罚及全国商务。三是认为中国官吏腐败，司法制度不良。“中国的县官和法官”，“嘴里讲’理’而心里要钱，他们的裁判是望着荷包任意处”。当然，和西方近代法律相比较而言，这本是不争的事实。中国传统法律对违法行为的制裁手段单一，刑罚的苛酷也自不待言，更有甚者，法外用刑的现象尤为突出。然而，这一切并不能成为外国人在中国谋求治外法权的理由。其实，列强攫取领事裁判权的主要目的是以此作为谋取在华商业利益的凭借，但并未到影响执法公正的地步。

（二）领事裁判权制度的主要内容

领事裁判权制度包括司法管辖、领事裁判权行使机构及相关制度、领事裁判权适用之法律等内容。这里，我们仅对领事裁判权的法律适用和会审制度做一一阐释。

1.领事裁判权的法律规定

通过鸦片战争、用不平等条约强行获得领事裁判权的各国，对它们的在华侨民行使司法管辖权，相应设立、采行各种类型的审判机构和制度，除了极有限的民事范围，这一特权主要适用它们本国的法律。1843年，英国根据《中英五口通商章程及税则》和《中英五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》），在中国最先取得领事裁判权，其内容是：（1）在中国犯罪的英人“由英国议定章程、法律发给管事官照办”，不得被中国政府过问，也不受中国法律制裁;（2）英人与华民间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”;英人违犯中国禁约，也须“交英国管事官依情处罪”，中国司法机关无权过问。此后，美、法、日、俄、德、意等列强相继以不平等条约取得这一特权并扩展了适用范围：其侨民在中国的民事刑事诉讼，只能由其驻中国领事等官员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判;其为被告的侨民与华人间的诉讼，也得由其驻华领事等审判，中国只能派员“观审”，反之，虽由中国司法机关审判，但须由其领事派员“莅审”，实际上是操纵诉讼;甚至华人与无约国”侨民涉讼，或者为洋人船上服务的华人犯案，中国司法机关也不能单独审判。

2.会审制度的产生与发展

列强各国还将这一属人的特权扩大为属地的特权，在某些地域对华人实行某种程度的司法管辖，建立了不同形式的会审制度，如“司雅仔”会审制度。同治三年（1864年），清廷被迫与英、美、法等三国驻上海领事协议在“租界”英领署内设立一审判机关“洋泾浜北首理事衙门”，在上述三国领事参加下负责审理租界内的案件。同治七年十一月（1868年12月），清廷与英、美、法、俄、德等国订立《上海洋泾浜设官会审章程》，改“洋泾浜北首理事衙门”为“会审公廨”。第二年，法国领事另于法“租界”设会审公廨。按照《上海洋泾浜设官会审章程》，该公廨由上海道派一同知官员，负责处理各国租界内钱债、斗殴、窃盗、词讼等类案件。但凡涉及洋人必应到案的案件、为外国服役和洋人延请之华民的诉讼，以及无领事管束之洋人与华人的诉讼，外国领事都有权会同审理或派员听讼陪审。如属犯罪，有领事之洋人，“按约由领事惩办”;无领事之洋人，亦须“与有约之领事公商酌办”。此外，厦门、汉口、哈尔滨等地的“租界”内也相继设立了类似上海会审公廨的会审衙门。嗣后，各国领事每欲“扩展权限”。光绪三十一年（1906年），上海领事团曾议决并向清政府提出修改上海会审章程，虽未得逞，但在实际上已由会审、陪审发展到主审。会审公廨变成中国与外国领事共管的机关。虽然会审公廨名义上是中国的司法机关，但实则完全为外国领事所把持，甚至租界内华人的一切诉讼都由其主宰。从而造成一种反常现象：“外人不受中国之刑章，而华人反就外国人之裁判”（《清史稿·刑法志》）租界成为帝国主义列强在中国实行殖民统治的“国中之国”。

此外，帝国主义列强还依不平等条约先后在中国设立各自审理其侨民案件的本国法院下属的司法机关（比如美国驻华法院，东省铁路的会审机关），明目张胆地破坏了中国司法组织的完整和审判权的统一行使。

（三）领事裁判权制度的危害性

帝国主义列强以领事裁判权作保护伞，为其在中国的各种侵略行为及实施各种特权提供辩白、保护，进而严重损害了中国的司法主权和利益。具体体现在以下三个方面：

1.影响中国法律的统一性和权威性

领事裁判权的核心是关于中外混合案件的规定。中外混合案件，故名思义是指涉及中国人和享有领事裁判权国家的在华侨民之间的诉讼案件。中外混合案件诉讼，一般均取“被告主义”原则，即外国人为诉讼案件被告，而中国人為原告，则由其所在国领事法庭根据其母国法律审判;反之，中国人为被告，外国人为原告则由中国法庭按中国法律审判。“被告主义”原则，显然违背了属地主义的司法管辖权原则。当时，各个享有领事裁判权的国家充分利用这一司法特权制度，维护其在华特权和利益，侵害中国。这些国家在华领事法庭都根据本国法律，管理在中国的本国侨民，审理民事、商事和刑事案件。因而在当时的中国，不同的法律规范、司法组织和监狱构成了形态各异的法律体系。法律规范的多元标准、司法组织的混乱，都严重破坏了法律的公正和统一。尤为突出的是，各国往往出于本位利益而任意曲解法律的行为，严重践踏和损害中国法律的公正与统一。

此外，租界内的案件管辖和审理结果也冲击着清王朝法律的权威性。清王朝的政治和司法权力管辖不及各通商口岸的租界，这所谓的“国中之国”为那些不满清政府的人们提供了一些泄愤的机会和场所。对“苏报案”③等反对活动，清政府恼火但又无可奈何，所以，领事裁判权也直接制约了清王朝对革命的镇压。

2.损害中国人的法律权益

在中外混合案件中，因享有领事裁判权往往可以逃避中国法律的惩处在中国胡作非为的外国人，中国人的合法权益却得不到应有的保障，因而在一定程度上纵容了在华外国人肆无忌惮地损害中国的权益的行为，以致遭受侵害的中国人得不到应有的补偿。作为一个东方古国的国民，由于得不到法律的保护而不能享受应有的权利，从而沦为次等公民，严重损害了中国人的利益，破坏了民族自尊和自信，造成了中国国民普遍的心灵失落。例如，晚清频发的教案，尤其是教士利用因领事裁判权而产生的司法豁免权对中国普通民众的压制，不断激发民众对官员和洋人的不满情绪，直至义和团运动的爆发，从而对清王朝构成了致命的威胁。

3.为列强在华特权提供根本的法律保障

在整个条约制度的体系中，领事裁判权制度具有极其重要的地位。清朝海关总税务司罗伯特·赫德曾说：“领事裁判权是各项条约的中心观念。”正是这一特权制度，使外国列强在华进行政治、经济、文化侵略，行使其他各种条约特权，有了切实的保障。列强在实施这些特权过程中，每遇冲突和纠纷，都需要法律的裁决。领事裁判权往往使外国企业脱离中国司法管辖，逃避法律责任，中国民族工商业则很难与之竞争。同时，外国企业也常常利用领事裁判权庇护买办，向中国大量输人商品和资本，以华制华，抑制民族工商业发展。所以，领事裁判权确保了帝国主义国家其他特权的实施，是列强在华特权的根本法律保障。

领事裁判权几乎与中国半殖民地半封建社会相始终”，是列强欺凌中国人民和侵犯中国主权的司法工具，严重破坏了中国司法主权，是清末司法制度半殖民地化的重要标志。

三、法权维护：废除治外法权的初衷

所谓法权：即权力+权利，有广义与狭义之分：广义上，反映其主观应该性;狭义上，反映其实然客观存在，即法权是通过法律确认与保护的权利。法律性是法权的最基本属性$。晚清政府在意识到治外法权的危害后，一直把废除治外法权制度作为废约运动的中心内容。

（一）维护国家利益的统治需求

“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。随着国际法观念的传人和民族独立意识的增强，维护国家利益、废除治外法权成为主权国家的内在需求和强烈愿望，也是晚清政府的法权所在。

这里的“国家利益”具有双重概念。一个是国际政治范畴中的国家利益，是指一个民族国家的整体利益，与之相对立的概念是集团利益、国际利益或世界利益。这种利益是由晚清统治者和被统治者广大中国人民共享的。国难当头之时，“民族生存”就被晚清政府列为所追求的首要的国家利益。它既不因国家政体不同而不同，也不因清朝统治者控制了国家机器而成为统治阶级的私利。另一个是国内政治意义上的国家利益，指的是晚清政府利益或晚清政府所代表的全国性利益，与之相对立的概念是地方利益、集体利益或个人利益。这种利益是由大清帝国的政府来代表的，而不是由一个阶级来代表的。也就是说，在外困内忧的情形下，晚清政府的政权利益一统治阶级的利益与国家利益——“生存利益”重叠在一起。这些利益包括中国人民的生命安全、领土完整、政治独立、经济独立等。当然，国家利益和统治阶级利益不能画等号。对清朝统治阶级来讲，国家利益是从属于政权利益的，当二者发生冲突时，清统治者会牺牲国家利益以保护其政权利益。

（二）爱国士大夫、官僚的维权努力

最初对领事裁判权提出非议的是晚清重臣瓜尔佳·文祥。1868年，他与英驻华公使阿礼国见面时要求西方列强对领事裁判权加以约束。洋务官员马建忠在对西方社会有了更多了解后，提出“据公法以争之”（《适可斋纪言行》卷4），建议修改不平等的商约。郑观应明确呼吁“领事裁判权应予修改”（《盛世危言》卷12，条约）。张之洞、吴钫等官员接受了早期维新派人士“中止领事裁判权”的倡言，在清廷中达成共识：欲维护清朝统治，必须废止领事裁判权。19世纪60年代末70年代初，晚清政府提出“撤销你们的领事裁判条款”的要求，逐步开始了废止领事裁判权的漫长历程。

伴随西方思想文化的传入，近代国际法上国家主权观念、平等等普世思想也为更多中国人所接受。中英谈判中，盛宣怀、张之洞、刘坤一屡屡提及挽回“主权”“利权”“财权”“治权”，旨在取消治外法权，维护国家属地管辖的司法权，以及对财政税收的控制权和治权，而这些恰恰是国家主权的组成部分。

《马凯条约》首次以书面形式有条件承诺“允弃其治外法权”。1902年9月5日，中英《续议通商行船条约》

（即《马凯条约》）签订。其中，第12条规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”这是参与会商的湖广总督张之洞提出的条款。1903—1904年间，美国、日本、葡萄牙等国也相继在与中国签订的条约中做出类似表示。清廷对此深信不疑。连沈家本也认为，“方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽”。其实，促使列强放弃领事裁判权的关键是“视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违””，但晚清政府要求得到国际社会公正对待的尝试毕竟有了最初的成果。

此外，1899年，日本政府经过将近三十年的努力，以和平方式成功地收回了领事裁判权。日本于1618年（长庆十三年）与英国订立条约始允在本国立领事裁判权，到1853年与美国订约时，更明确立领事裁判权。随后，其他西方列强也相继在日本得此司法特权。明治维新以后，日本政府于1871、1885、1889年先后提议废除，均遭拒绝。1894年（明治二十七年），日本首先与英国订约三个前提条件下裁撤领事裁判权。后日本朝野上下一致悉行遵守，列强乃于1899年（明治三十二年）7月同意放弃在日本的领事裁判权。也许受到日本的刺激，复有《马凯条约》的契机，晚清朝野上下修律热潮得以激发，司法改革亦呼之欲出。

（三）废除治外法权的变法尝试

或许领事裁判权对清政府处理教案和镇压反对派的妨碍，是清政府决意废除治外法权的更主要缘由。庚子拳变，清政府曾试图借用民众的力量以武力取消列强在华权利，当然也包括领事裁判权，结果惨遭失败，险些社稷将倾。既然武力不足以取消，那么，参照西法、改良本国法律以争取列强的承认，就成为唯一的选择。1902年3月11日，清廷下第一道决定修律诏书：“中国律例，自汉唐来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因地制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部，并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。”5月13日，清廷再颁上谕：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”由此开始了中国法制现代化过程。之后清廷在整体上改革旧律，诸如制定报律，提出《民事刑事诉讼法草案》

（包括实施英美法系的陪审和律师、要求全部废止刑讯等内容），都是想借此取消治外法权。

可以说，废除治外法权进而维护国家权力和利益是晚清政府实施法律改革的初衷，也是其发动法治现代化运动进而推进法律发展的直接动力。$。

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