鲁泽慧

摘 要：移动支付的普及带来了社会生活的快捷与便利，但也同时使得侵犯财产的犯罪形式层出不穷。实践中，对于更换商家二维码而取得他人财产的行为应给予怎样的刑法评价不无争议，主要集中在盗窃罪与诈骗罪之构成要件符合性的问题上。从财产犯罪的认定思路入手，以盗窃与诈骗二者的不法类型区分为依据，其损失的并非是有体财物，而是一种财产性利益，因此该行为不符合以“转移占有”为核心特征的盗窃罪之构成。相反，顾客对商户存在认识，并有将支付款转移给商户的处分意识，而商户并不知道自己的二维码已经被换掉，而且陷入错误认识，被害人与被骗人都是商户，因此更换二维码取财的行为应以诈骗罪论处。

关键词：二维码;财产性利益;诈骗罪;盗窃罪

当代社会的飞速发展已经给人们带了诸多便利，尤其是移动支付，既让我们享受到出门不用带现金、银联卡的方便，又带给我们付款时的快捷。同时，侵犯财产的犯罪手段也随之花样百出，关于偷换二维码一案，此案究竟应如何定性吸引了众多学者的目光。

一、二维码支付及其法律属性

二维码支付是新一代无线支付方案，现在已被广泛适用于餐饮、超市、出租车、票务等线下实体商户，成为我国的“新四大发明”之一。二维码线下支付是基于移动网络终端打通线上和线下的新型O2O支付功能，二维码线下支付形式在现实生活通常离不开第三方支付机构（支付宝、微信等）的配合。其运作流程为：选购完毕后消费者扫描商户的二维码或者商户用扫码枪扫描消费者的二维码完成付款，前者是付款扫码被称为 “主扫”，后者被收款扫码称为“反扫”。“主扫”方式下的二维码可以视为商家的支付链接;“反扫”则是以扫码代替刷卡环节，即消费者在第三方支付机构的客户端对自己的银行卡进行支付关联后，支付软件会以用户的银行卡信息为基础生成支付二维码，商家通过扫描该二维码便可完成对消费者的交易扣款，此时，交易资金也实现由消费者银行卡账户向商家结算账户的流转。

这里的“支付”可以理解为：以债务和债权关系的清偿为目的，使资金实现由债务人账户向债权人账户的流转。卖方制作出包含商品价格、付款方式的二维码放置于公共空间，其实就是希望接受消费者通过扫描付款而做出承诺约束的意思表示，故我们可以看作一要约;消费者经扫描，确认商品信息准备下单付款时，即视为对要约做出了承诺。从而，买卖合同关系成立，双方行为都受到 《合同法》调整。

二、偷换二维码案及其争议点

2016年9月，一则新闻1引起众多媒体关注：“某小偷把店里的支付二维码偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现。小偷通过几家店已在家收到70万元。”该消息在刑法学圈内掀起了关于案件定性的热议，有论者归纳出如下几种意见：盗窃罪;“双向诈骗”类型的诈骗罪;三角诈骗类型的诈骗罪;普通类型的诈骗罪。此后，相继出现了有关司法判决。

上述案件的付款扫码情形是，行为人偷换（调换或者覆盖）商户的二维码，利用顾客用手机扫描二维码支付钱款之机非法取得顾客支付的、理应由商户收取的钱款，以下将其简称为“本案”。从现有的司法判决来看，主流结论认为是盗窃罪，但是，依然有大多数学者认为此案件应定性为诈骗罪。对本案应如何认定主要争议有以下几个问题：第一，本案的被害人是顾客还是商户？第二，被侵害的财产是财物还是财产性利益？第三，顾客与商户是否存在诈骗要求的财产处分行为？第四，商户是否占有过顾客的支付款？

三、本案中关于盗窃罪与诈骗罪的争议点探讨

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

（一）被害人是顾客还是商户

一种观点认为，顾客是受害人。在顾客陷入认识错误向行为人的账户转账后，如果认为商户对顾客的债权仍未消失，商户可以继续向顾客要求支付价款，那么顾客成为了该案唯一的被害人。另一种观点认为应從民、刑不同角度认定被害人，在本案中应将刑法上的被害人认定为顾客，而将民法上的最终受损人认定为商户。

笔者认为，本案的受害人应当认定为商户。首先，对于支付机构而言，一个完整的二维码支付带来的结果是交易数据的改变，也就是账户资金数额的变更。因此，二维码支付的本质属性是资金在支付机构账户内的流转。商户和客户对支付机构享有债权，而支付机构则实际占有并管理着账户内资金。其次，商家允许顾客拿走货物，本应取得顾客支付的货款（通过扫码而将货物对应的价款转移至商家账户），但由于二维码被“偷梁换柱”而使得顾客没有完成这一支付过程，因此与货物相对应的价款并未转移至商家的账户中，但此时我们已承认顾客取得货物的合理性（正是因为承认顾客合理占有货物才说其没有受到财产损失），因此商家要求顾客支付货款的可能性已不复存在了，也就是说本该由自己控制的对于银行的债权脱离了自己的势力范围，而这正是商家受到的财产损失。最后，二维码的提供者是商户，顾客有理由相信通过扫该二维码支付后货物对应的价款会转移至商家账户。因此，本案的受害者应该是商户而不是顾客。

（二）被侵害的财产是财物还是财产性利益

本案中的财产损失对于案件的定性来说，确定案件的被害人仅仅是案件定性的第一步，被害人的确定并不能直接对行为性质的宣告，中间尚缺乏一个犯罪构成要件符合性的判断与论证过程。被害人的确定仅仅是问题的第一步，要进行某一财产犯罪构成要件的涵摄最终还是要根据该种犯罪的行为侵害模式予以确定。也就是说，被害人确定的作用仅仅是确定行为的侵害方向，并不能确定侵害行为本身能够涵摄到哪个犯罪的构成要件。与被害人的确定相关联的一个问题是，被害人损失的是什么财产，即本案的行为对象为何。行为对象的确定在一定程度上对某一侵害行为的构成要件符合性的判断起到了至关重要的作用。

就第一个问题的探讨我们可以说，作为被害人的商家损失的乃是一种财产性利益，具体说来是本该由顾客处分给自己享有的针对银行的债权。也有观点认为本案中被骗的不是顾客支付款，而是自己商店中的商品。但就上述两种观点来说无论是债权或是商品，都属于商家损失的财产性利益而非财产。

（三）顧客与商户是否存在诈骗要求的财产处分行为

在主张构成盗窃罪的观点中，有的认为人的肉眼无法识别“支付二维码”，也无识别的必要性，因此，不存在顾客因为被偷换了“支付二维码”受到欺骗而陷入错误认识的情形，或者商户在对偷换二维码不知情的情况下，先给顾客提供，而顾客基于对商户的信任实施扫码付款，属于无法控制财产的流转方向所致。而笔者认为这恰巧是构成了诈骗罪中“基于错误认识”这一前提，成立诈骗罪需要后续实施处分行为，而处分必然要基于一定的错误认识，这一因果关系组成了成立诈骗罪特殊的逻辑结构。行为人正是利用了二维码不能被肉眼识别这种属性，实施偷换行为就可以轻而易举的欺骗顾客，使得骗局更加容易实施，使顾客产生错误认识，最终导致商家并没有取得由顾客处分给自己享有的针对银行的债权。

如前所述，二维码的性质为支付环节的工具和媒介，而评价是否构成犯罪应当看行为而非看工具。而在本案中行为人仅实施了一个偷换行为，偷换的是支付环节的工具。虽然此偷换行为本身不具有取财的性质，但是却具有隐瞒真相的性质。因为其在客观上产生的后果便是“向行为人偷换后的二维码进行支付”，使得真相与表象产生了区别。行为人通过偷换行为，隐瞒了该二维码已经不再是商户提供的付款二维码这一事实，该行为在刑法意义上无疑就是一种欺骗行为。顾客基于该欺骗行为陷入认识错误，误认为该二维码背后的账户、其即将要支付的账户是商户的账户。

（四）商户是否占有过顾客的支付款

盗窃罪的行为类型是窃取他人财物，本质是违反被害人意志，以平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有。2因此，盗窃罪是侵害占有并建立新的占有的行为。如果财物并非处于被害人的占有之下，就不可能成立对被害人财物的盗窃。3因而，盗窃罪论必然认可以及需要论证商户对顾客支付款建立了占有，并且占有关系被侵害。有的盗窃罪论者辩解，商户的支付二维码是其对第三方平台享有的债权，行为人实施偷换二维码的行为时，就是盗窃商户的财产性利益的既遂。这个观点错误地认为行为人“取得”了商户的二维码，也错误地理解了支付二维码的性质。本案中，行为人“偷换”二维码，只是将自己的二维码取代（调换或者覆盖）商户的二维码，并不是将商户的二维码据为己有。二维码作为一个几何图形，本身没有任何财产价值。行为人即使持有商户的二维码，仅凭二维码这个图形不可能向任何人请求债权。行为人先实施偷换二维码的行为，然后利用顾客扫码付款的行为，从而非法取得财产。在偷换二维码之后，如果没有顾客扫码付款的进一步行为，行为人单纯凭借偷换二维码的步骤，根本不可能非法取得财产。总之，二维码既不是债权本身，也不是债权的凭证，单纯偷换二维码不可能非法取得财产，连盗窃财产性利益的着手都谈不上，遑论盗窃财产性利益既遂。

有的盗窃论者认为，“偷换二维码的案件中，甲偷换二维码，意味着窃得债权人地位，法律后果是将商家针对顾客的债权转移给自己享有。该行为是一种通过盗窃方式转移餐厅债权的行为，构成盗窃罪。偷换二维码时，其盗窃行为尚属于预备行为，对商家的债权仅有侵犯的危险，此时行为人仅取得债权人的身份地位，尚未取得实际的财产性利益。当顾客开始向行为人的账户支付钱款时，行为人的盗窃行为则进入实行阶段;而收到钱款时，行为人盗窃罪既遂，此时行为人不仅享有了债权，并且实现了债权。”该观点避免了将二维码等同于财产性利益的缺陷。由于二维码不同于财产性利益及其凭证，因此，偷换二维码的行为本身并未侵害商户财产，只是对商户可预期财产性利益的享有或者所有存在侵害可能性（抽象危险性）。该观点正确地把握到了这一点，但是，将偷换二维码的行为认定为“盗窃”的预备，仍是存在疑问的。因为在本案中，商户自始至终不存在对支付款的占有，因此就谈不上侵害占有的问题，也就不符合盗窃行为的本质。

还有的盗窃罪论者认为，“顾客支付给商家的钱款，无论在社会观念上还是在所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有，行为人采取偷换二维码的手段，将商家所有和占有转变为自己非法占有，正符合秘密窃取的本质特征。”该观点值得商榷。支付款本应属于商户所有，正缘于此，能够得出商户是本案被害人的结论。但是，本应属于商户所有，与实际上由商户占有和所有完全是两回事，应然与实然不能等同。关于顾客的支付款，对商户来说，能够确认的是应有权利和被害事实，而不是实际占有和所有的事实。有的盗窃罪论者辩解，商户的二维码相当于钱柜，行为人偷换二维码的行为相当于将商户的钱柜挖个洞，在洞下面接了自己的袋子。顾客支付款先进入了商户的钱柜，然后溜进了行为人的袋子。于是，商户对支付款存在占有，行为人偷换二维码的行为侵害了商户对财产的占有。

四、结语

针对偷换二维码取财行为的定性问题，笔者认为无论何种观点的论证，都无法做到滴水不漏的解决案件引发的所有争议问题，但是就本案来讲笔者认为将其定性为诈骗罪更为合理。但是通过对此案的分析讨论却为司法实践中面临的诸多盗窃罪、诈骗罪认定困难的问题提供了解决的思路和方法。随着网络、金融创新的不断发展，侵财犯罪的行为方式将会更加多样，因此立足事实，进而充分发挥刑法解释的作用，才能赋予刑法与时俱进的生命力。

参考文献

[1]张明楷：《刑法学（下）》（第 5 版），法律出版社，2016年版。

[2]林涵光：《偷换商店收款二维码案分析》，湘检网，2016 年10月12日。

[3]柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，《东方法学》2017 年第2期。

[4][日]山口厚：《刑法各論》（第3版），有斐阁2010年版。

[5][日]西田典之：《刑法各論》（第6版），弘文堂2012年版。

[6]黎宏：《刑法学分论》（第 2 版），法律出版社 2016年版。

脚注：

[1]任国勇：《偷换店家二维码小偷“躺收”70万》，《扬子晚报》2016年9月22日。

[2][日]山口厚：《刑法各論》（第3版），有斐阁2010年版，第194页。[日]西田典之：《刑法各論》（第6版），弘文堂2012年版，第 147 页。

[3]张明楷：《刑法学（下）》（第 5 版），法律出版社 2016 年版，第 944 页、第 949-950 页。黎宏：《刑法学分论》（第 2 版），法律出版社 2016 年版，第 313 页、第 317-318 页。