摘 要：外国法内容的查明在处理涉外民商事法律关系的过程中具有重要作用，我国《涉外民事法律关系适用法》于2010年颁布，正式确立了这一制度，具有鲜明的特色。然而在我国的现行相关立法中，对于外国法内容查明的责任主体、外国法查明的途径、对外国判例的态度等问题依然存在些许不足。在此分析基础上，可对我国关于外国法内容的查明提出如下建议：查明主体进一步多元化、查明方法兜底化、外国判例适当承认。

关键词：冲突规范;外国法内容查明;法律适用

外国法内容的查明，是指在一国法院处理某一涉外民商事案件时，如果根据本国冲突规范的指引，需要适用外国的实体法来调整当事人之间具体的权利义务关系，如何证明该外国法是否存在以及如何确定该外国法具体内容的行为过程。1其适用以排除反致制度、公序良俗原则以及法律规避等阻碍为前提，是国际私法中适用外国法的一项重要制度。

2010年颁布的《法律适用法》首次以立法方式明确了对外国法内容的查明，正式打破了了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的窘迫局面。2

一、我国外国法内容查明制度的主要特点

（一）外国内容查明主体明确

《法律适用法》明确指出，能够进行外国法查明的主体是人民法院、仲裁机构、行政机关和当事人。其中前三者是一般查明主体，而当事人只有在其选择适用外国法律的情况下才需要提供外国法律。可见“在外国法的查明责任方面，我国当前立法实际采取的‘折中说’”3。

（二）直接列举了何种情况下可认定外国发内容无法查明

据法律适用法《解释（一）》第17条，不能查明外国法内容的情形主要是指以下两种：第一，人民法院通过经由涉案当事人提供、已对我国生效的国际条约规定的途径、中外相关法律研究者提供等合理途径仍不能明晰外国法律的;第二，应当由当事人提供外国法律，但当事人超过人民法院指定的合理期限，并且无正当理由而未提供该外国法律的。“如此规定能够使得受案人民法院更加准确地把握涉外民商事案件的审理进程，从而使查明外国法内容的过程进度可控，不至于过分拖延。”4

（三）外国法内容无法查明时有法可依

《法律适用法》出台前，我国的国际私法立法中，一旦出现外国法内容无法查明时，由于没有法律具体规定，其法律适用显得无所适从。因此暂时性地通过司法解释的途径来指明适用我国法律。《法律适用法》则是我国国际私法立法中首次规定了当出现外国法内容无法查明的情况时，可直接适用中华人民共和国法。这一改变，在追求法律的明确性角度看，无疑是一大进步。

二、查明制度在我国立法实践中的不足之处

（一）查明主体规定不完备

现行立法规定舍弃了之前司法解释规定的如由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供、由我國驻外使、领馆提供、由该外国驻我国使、领馆提供等途径。舍弃这些在过去的司法实践中被证明是切实可行的查明途径，不仅不利于我国继承以前的法律成果，也有违在查明外国法内容方面应穷尽一切合理方法的原则。

（二）查明方法采用单一列举式

无论是《司法解释（一）》还是2010年的《法律适用法》在查明方法问题上，都是采用的直接的列举式，《法律适用法》规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律。”条文中将查明主体人民法院、仲裁机构、行政机关以及当事人一一列出。虽然看上去明确，但是未免有些简单，未能全面涵盖，没能体现我国一贯秉承的“穷尽一切办法”的精神5

（三）对外国判例法的适用问题没有明确规定

在涉外民商事案件的审理实践中，若依照我国相关冲突规范的指引，适用外国法并且该外国法中有明确的成文规定时，则直接适用该法律，并不会对法官的工作带来困扰，但当冲突规范的指引指向英法法系国家的法律，并且没有成文法的规定或者一方当事人提出适用有关判例法时，该如何处理呢？是否应该适用外国判例法呢？6《适用法》中也没有对这个问题作出很明确的规定。在实践中，如果遇到这样的问题，会给法官的判案带来极大的麻烦。

三、立法完善措施

（一）查明主体尽可能进一步多元化

《法律适用法》与相较于以往的司法解释，在查明主体上增加了仲裁机构和行政机构，但是对于传统的我国驻外使领馆提供、由涉案当事人所在国驻华使领馆提供、中外法律专门研究者提供、与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供等查明外国法内容的途径未加以保留，不能不说是一大缺憾，相较于本国的仲裁和司法机关而言，条约缔结对方的中央机关、驻外使领馆以及驻华使领馆更具有明晰外国法内容的得天独厚的优势;而中外法律专家则拥有丰富的知识储备。因此，可将其纳入查明主体当中。

（二）查明方法采用概括加列举式

我国立法在查明方法上仅采用了单一的列举式。对《法律适用法》实施之前前的相关司法解释中的一些规定，比如由使、领馆提供，由与我国订立司法协助协定的低约双方的中央机关提供，由中外法律专家提供等在实践中取得良好反响的方法进行舍弃，但是也有一些在司法实践中一些行之有效的方法并未纳入其中。应当采用具体列举和概括性兜底条款相结合的方式进行规定。为以后其他合理途径的引入留有余地。

（三）应当适用外国的判例法

虽然我国未将判例作为法律渊源，但这并不意味着法院不能适用外国判例法。7如果冲突法的指引指向英美等判例法国家时，只要判例是该国的法律渊源，那么就应该适用判例，而不应将排斥在外。判例在我国法律体系中的地位并不影响在涉外民商事案件中判例的适用，只要判例是外国法律体系中的法律渊源，那么就可以适用。

参考文献

[1]高宏贵著：《国际私法（冲突法篇）基本问题研究》，高等教育出版社2010年版，第254页。

[2]何艳霞.《涉外民事关系法律适用法》不足之探析[J].世纪桥，2012（13）：40-41.

[3]董琦.论我国外国法查明制度的完善[J].东南学术，2017（04）：162-169

[4]高宏贵著：《中国涉外民事关系法律适用法研究》，法律出版社2016年版，第110页。

[5]高宏贵著：《中国涉外民事关系法律适用法研究》，法律出版社2016年版，第112页。

[6]肖永平.论英美法系国家判例法的查明和适用[J].中国法学，2006（05）：115-122.

[7]肖永平.论英美法系国家判例法的查明和适用[J].中国法学，2006（05）：115-122.

作者简介：

戴欣（1997-），男，湖北麻城人，华中师范大学法学院，研究方向：法学。