杨春红

摘 要：作为伴随着房屋预售制度产生的配套机制，预购商品房抵押权登记旨在保障银行房贷债权的实现。依现行法，预购抵押权具有保全、顺位效力。预告登记能够抵御破产程序所带来的风险，但不具备对抗法院执行措施的效力。预购商品房抵押权登记使债权人取得了将来发生抵押权变动的请求权。为实现制度目的，预购商品房抵押登记在一定条件下具有优先受偿效力是适当的，符合社会经济生活的实际需要，并不违反物权法定原则。

关键词：预购商品房抵押；预告登记；性质；法律效力

1 前言

商品房预售制度最早的雏形为香港著名商人霍英东于1953提出的“预售楼花”设想，并在当时提出了分期付款这一方式，改革开放后这一制度开始传入内地。随着相关法律法规的确立，1994以后这一制度在大陆基本确立并得到广泛应用。值得肯定的是，在改革开放初期，在我国当时的住房供需情况下，这种新房预售、预付款模式的出现，对于促进房地产开发、加快资金流通，缓解各地住房紧张起到了十分重要的作用。该制度自从自1994具有正式法律规定以来，成为我国主流的商品房预售制度，大部分城市80%以上，商品房采用这一制度，甚至部分城市达到了90%，毫无疑问，作为时代产物，这一制度对我国商品房市场的巨大发展具有不可磨灭的作用。

2 预购商品房抵押登记的法律效力问题

2.1 保全效力和顺位效力

在办理了预告登记之后，预告登记义务人即不动产登记名义人违反义务对不动产进行处分，损害预告登记权利人即债权人利益，会产生何种法律效果？依《物权法》第二十条第一款，未经预告登记的权利人同意的处分不发生物权效力，该条款被下位法具体化为登记禁止，即未经预告登记权利人同意，登记机构不得办理处分该不动产的登记（《土地登记办法》第六十二条第四款、《房屋登记办法》第六十八条第一款）。可见，我国的预告登记立法模式不同于德国“相对无效”立法例，采取的是限制不动产权利人的处分，即“登记障碍”，也称为“登记簿冻结”。

2.2 完全效力

根据《物权法》第二十条，不动产物权受让人既可以是房屋的买受人，也可以是其他不动产物权协议的权利人，则预购商品房抵押预告登记权利人同样享有此权利。由此看来，预购商品房抵押预告登记似乎具有排除强制执行的效力。

2.3 优先受偿之效力

当作为债务人的预告登记义务人不履行到期债务或者符合当事人约定的实现抵押权的条件时，作为债权人的预购商品房抵押权预告登记权利人是否有权处分抵押物并以其变价款优先受偿，对混合共同担保中债权人实现担保物权的先后顺序、作为保证人的房地产公司是否免除阶段性保证责任等问题的解决都起到决定性作用，更重要的是这决定了预告登记能否从债权转化为物权，保障物权的实现。

3 预购商品房抵押权预告登记权利保护的路径选择

3.1 救火扬沸式的解释路径

《物权法司法解释（一）》第四条的规定，未经预告登记权利人同意，处分不动产权利的行为无效，表明了我国对预告登记的保全效力采取了绝对无效的路径。然而，这是针对不动产权利人处分不动产之后，第三人所取得的不动产权利与预告登记权利人的请求权所要实现的物权内容发生冲突的情况，对已经办理抵押权预告登记的预购商品房再次办理抵押权的预告登记，明显不在此列。因此，在可对“不发生物权变动”作限缩解释，后一抵押权预告登记不应无效。

3.2 绝薪止火的应然路径

商品房预售制度在可预见之将来仍将存续，其以未来物作为买卖标的物，使整个交易过程充满不确定性。为保障交易的顺利进行，降低风险，增强信用安全，预购商品房抵押不可或缺，其登记之效力与预告登记大同小异。虽然预购商品房抵押登记从现行法中无法确定地推导出其具有优先受偿之效力，但是存在的并非均是合理的。唯有恰当适度地扩充预购商品房抵押登记的法律效力的内涵，才能保护银行权益，相应地也维护了交易稳定，为当事人之经济活动扩展空间。

3.3 赋予预购人进行商品房预售合同登记备案的权利

在实践中，很多房地产开发企业并不及时或者怠于办理登记备案手续，更有甚者，将商品房登记备案在虚假预购人名下。因此，为遏制房地产开发企业利用登记备案主体资格进行欺诈，也为了更好地维护预购人的合法权益，笔者认为应当赋予预购人自行申请登记备案的权利，即房地产开发企业与预购人签订商品房预售合同后，预购人有权自行到相关主管部门进行登记备案。

3.4 必须明确规定房地产开发企业不按规定进行商品房预售合同登记备案应当承担的法律责任

之所以会出现房地产开发企业不及时或怠于进行商品房预售合同登记备案，主要原因是法律虽创设了登记备案制度，但却未赋予相关主管部门行政处罚权或其他有效的监管措施，换句话说未规定房地产开发企业违反相关商品房预售合同登记备案规定应承担的法律责任，比如民事责任、行政责任等，现行的房地产法律体系和规定尚不足以对房地产开发企业形成强有力的震慑。所以，必须明确规定房地产开发企业违反该项制度规定应承担的法律责任。

4 结束语

但是，隨着市场的扩大化和多元化发展，该制度在深入推进中也出现了较多的问题，其弊端不断出现。社会各界对其褒贬不一，一方面人们认为房屋预售制度导致了高房价及各种纠纷，认为其应取消；另一方面，部分经济学家认为，当前预售制度在我国房地产市场中依然起着十分重要作用，不可搞一刀切地废止。房地产预售制度所带来的一系列问题，是由于其模式本身所固有的，由于资本运行的本质所引起的。因此对其进行完善不能在源头上解决矛盾，顶多只能算是补充作用。

参考文献

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