胡建新 徐嘉婧 王连生 李书芹-

摘要：外国法的查明与适用是涉外司法审判实践中的重要问题之一，多年来相关法律制度虽不断完善，但在体系构建及实践运用方面仍存在较多需要改进的方面。笔者从宁波海事法院多年来的司法实践出发，以案例分析的角度，梳理剖析了外国法查明及适用在审判中出现的各方面问题，并结合目前相关法律规范体系的现状，以及已经出现的扩展查明平台等配套体制建设方向，提出了完善外国法查明及适用制度的法律及实践建议。

关键词：外国法查明;外国法适用;外国法查明平台构建

中图分类号：D925文献标志码：A文章编号：2096-028X（2019）01-0042-08

外国法的查明与适用是国际私法的基础理论问题，也是中国涉外司法审判实践的重要问题之一。海事法院审理的案件中涉外因素较多，会涉及当事人选择适用外国法或依法应当适用外国法的情形，但如何查明及查明不能的后果，是案件处理中面临的一个重要问题。另外一方面，外国法的查明作为法院确定案件所应适用的准据法和依据该准据法作出判决的必经程序，还存在着诸多问题，审理案件时应当予以关注。一、中国法律关于外国法查明途径、责任分配及适用规范的历史沿革1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（简称《民

①需要说明的是，《民法典（草案）》第九编"涉外民事关系的法律适用法"第12条规定，中华人民共和国法院"可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律"。该条文的措辞表明，由人民法院来查明外国法、"当事人提供"与其他方式并列成为法院查明外国法的基本途径之一，并将法院依职权查明与责成当事人提供外国法置于并列的地位。通意见（试行）》第193条规定："对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。"该条规定首次在民商事领域对外国法查明途径问题上进行细化，并涵盖了多项查明外国法的方法，但是，在司法实践中，各法院对其的理解有差异，裁决结果有可能会截然不同，反而给法官在审理具体案件时对由谁查明和提供外国法，产生了是否要穷尽该五种外国法查明途径方能认定外国法无法查明的疑惑。

关于外国法查明的责任方面，2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第51条规定："涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判令，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律"，第53条规定："外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。"该规定实际将外国法查明的举证责任分配给当事人，人民法院仅负有审查义务，毕竟在司法实践中，"案件需要适用外国法时，最需要、最熟悉、最了解该外国法的很可能是当事人，尤其是合同领域中外国法是由当事人选择的。"[1]但另一方面，该规定仅系以会议纪要形式出现，而非以法律或司法解释的形式，造成实践中处理结果的不同。

2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条规定："当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。"可以说，其就外国法的查明责任和外国法证明的确认问题都有了较为明确的态度，并延续了2005年会议纪要的精神，即外国法的查明由当事人举证证明，但是该规定已于2011年4月8日废止。

2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《涉外民事关系法律适用法》）第10条规定："涉外民事關系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律"，对外国法查明确立了法院、仲裁机构、行政机关三种途径，较先前的《民通意见（试行）》的规定更贴合实践操作，该规定也是在立法上首次明确了外国法查明责任的分配问题，结束了由于缺乏清晰规定，导致司法实践中由人民法院负责提供，或由当事人负责提供，或由人民法院或当事人共同负责提供的混乱状态。该法"构筑了以法院等适用法律的机关依职权查明外国法为主导，当事人承担适当查明外国法义务的制度"，[2]79并就外国法查明不能的后果进行了规定，易于操作。

2013年1月7日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（简称《涉外民事关系法律适用法解释（一）》）第17条就外国法查明无法查明的标准作出规定："人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。"该规定系对《涉外民事关系法律适用法》第10条的细化，但似乎又对外国法查明的终结进行了限缩，即各方协议选择适用外国法的，当事人应当提供外国法，不能提供的视为外国法不能查明。

从上述规定不难看出，实践中对于外国法的查明责任存在一个发展变化过程，即逐步改变完全由当事人举证或完全由法官依职权查证的做法，而将查证外国法的责任在当事人与法官之间分配，更加合理，更有利于提高涉外民商事案件审判效率①。二、宁波海事法院近年来适用外国法审理案件数据及情况分析宁波海事法院近年来审理的适用外国法案件的年度涉外案件结案数涉外案件判决结案数适用外国法裁判数适用的外国法2011136220-2012245594香港、利比里亚2013585722日本20142411311墨西哥2015206283香港、巴拿马20163761351香港2017182483英国、香港20182051080-合计2 17660314由表1数据可知，在涉外案件的审理过程中，关于外国法查明及适用的情形如下：一是未约定适用的法律，各方在审理过程中均同意适用中国法，如（2011）甬海法商初字第290号、第342号、（2012）甬海法商初字第335号至第341号等案件;二是有约定适用的法律，但各方为避免诉累，均同意适用中国法，如（2012）甬海法温商初字第5号②、（2013）甬海法商初字第718号、（2014）甬海法商初字第321号③等案件;三是有约定适用的法律，各方均主张适用外国法，但因各方均未提供外国法或提供法律欠缺形式要件，法院未予采信并适用中国法，如（2011）甬海法商初字第229号④等案件;四是有约定适用的法律，并提供了具体的法律依据，法院最终适用外国法，如表1中所列案件。

宁波海事法院适用外国法审理的案件主要具有以下几方面特征。

（一）案件数量较少，案由类型较单一

近8年宁波海事法院审理的涉外、涉港澳台案件中，最终适用外国法进行裁判的仅有14件，且其中还包括有个别系列案件。与宁波海事法院总体的涉外案件受案数量相比，适用外国法审理的案件所占比例小，与年度总体受案数量变化（除2018年外，均呈逐年快速上升态势）也未成比例。

根据中国涉外民事关系法律适用的立法延革，意思自治原则即当事人选择纠纷适用准据法的领域越来越广，已从合同扩展到侵权等领域。而宁波海事法院受理的涉及外国法查明的案件均集中在合同类纠纷案件中，总体未出现侵权类型案件，且涉及的案由也较单一。在宁波海事法院适用外国法审理的案件中，仅出现了船舶抵押合同纠纷、海上货物运输合同纠纷、船舶营运借款合同纠纷、海事海商纠纷四类案由，且多数集中于海上货物运输合同纠纷。

（二）查明途径主要来源于当事人提供外国法

不论是早前《民通意见（试行）》中规定的五条途径，还是《涉外民事关系法律适用法》第10条规定的"由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明"，在宁波海事法院的司法实践中，上述查明途径均采用较少，绝大多数案件系由当事人提供外国法，也出现过个别根据在国内出版的外国法律翻译书籍查明的案例，该模式可归类于由法律专家提供的途径，而由行政机关查明等途径几乎未在实践中使用过，究其原因不外乎是实际操作性不强，时间花费较长，能否查明的不确定因素较多，故为审判效率考虑，法院几乎不会采用。

（三）对适用外国法总体趋向保守

由于法官对外国法相对陌生，自然会倾向于适用自己熟悉的本国法律，通过对涉及外国法适用案件的梳理，笔者发现多数法官对适用外国法持保守

①（1999）甬海法商初字第209号案。态度，特别是在由当事人提供外国法的案件中，受限于当事人所提供的外国法的形式、提出外国法的专家的主体身份确认、相关材料对于外国法的阐述是否完整严密等问题，且法官对于外国法不可能做到熟悉，往往不能确信当事人提供的外国法的真实性及含义的准确性，以上因素使得当事人提供的外国法采用率较低，多数案件以"未能提供有效完整"的外国法为由不予采信。

（四）适用外国法的案件多数适用该外国成文法律，判例法适用难度较大

在外国法查明所涉及的国家和地区方面，司法实践中已经出现的有英国、日本、委内瑞拉、伊朗、利比里亚、香港等，而实际得到适用的外国法律均为成文法形式，如（2012）甬海法商初字第245号案根据原、被告签订的《船舶抵押协议》约定适用利比里亚法律，法院确认了原告提供的《利比里亚商事公司法案》《经修订的利比里亚海商法》以及《利比里亚海商法规》的相关条文;在（2012）甬海法商初字第714号案中，法院根据原、被告之间的贷款协议书第四条约定的"本贷款协议书受香港法律规管"，对双方当事人间的贷款协议适用香港特别行政区法律，香港相关法律的规定由原告提供并被采信，该案最终根据《中华人民共和国香港特别行政区放债人条例》《中华人民共和国香港特别行政区商船（注册）条例（第415章）》的相关法律规定作出判决。因成文法律在查明上难度较判例法大为降低，类似以上两案适用该外国的成文法律的案件在适用外国法的案件中占据多数。

当案件涉及准据法为英美法系国家和地区的法律时，则因所需适用的具体法律表现形式不同而有差异。当拟适用的英美法表现为成文法时，因该种法律比较易于查明，实践中也倾向于会被采用。如，原告莫斯科考兰特有限公司与被告中国平安保险股份有限公司绍兴支公司、中国平安保险股份有限公司海上货物保险合同纠纷一案①中，法院根据法律适用规则最终确定适用的准据法为英国法律和惯例，即《1906年英國海上保险法》。当拟适用的法律表现为判例时，因判例存在先后、效力位阶等原因，审查难度较大，该外国法被适用的概率大为降低。如（2012）甬海法温商初字第267号案，原告向两被告提供贷款，由两被告以各自所有的两艘船舶共同作为抵押担保。关于该案的法律适用，法院认为原告提供的英国律师法律意见书所载的英国法院有关部分判例及罗马条例、劳氏法律报告等资料难以确定是否系对英国法完整、准确的理解，难以直接采用，法院亦无法查明，而涉案主合同和抵押合同虽约定适用英国法，但英国法并不排斥抵押权效力依船舶登记地法律规定确定，故对该案适用中国法律审理。对于该案涉及的船舶抵押权问题，则根据海商法规定适用船籍国，即香港法律，对该香港法律的查明法院采纳了原告提供的香港律师法律意见书中所附《中华人民共和国香港特别行政区〈商船（注册）条例〉（第415章）》中对船舶抵押效力的相关规定。三、宁波海事法院查明及适用外国法案件审理情况--以案例分析为角度（一）外国法查明责任的分配

根据《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定，外国法的查明责任一般情况下由人民法院、仲裁机构或者行政机关等机构承担，对于当事人选择适用外国法的，当事人应当提供该国法律。该规定较明确地划分了法院等机构与当事人之间对于外国法查明的责任，在司法实践中，如前文所总结的，由于案件基本为合同类纠纷，属于当事人选择适用外国法的情况占绝大多数，故基本上偏向由当事人主导外国法查明的局面，而由于当事人查明外国法的多种限制，多数案件因当事人未完成证明外国法的举证责任而未适用外国法，且认定的标准较严格，但多数判决对于未适用的理由表述简单。调研组在梳理案例中发现不同法官对于查明责任的认识也存在差异，在一件海上货物运输合同纠纷中，原告委托被告承运一批混合五金废料自日本博多至浙江海门，被告作为承运人签发了正本提单，货物到达目的港后，收货人未凭正本提单即自被告的目的港代理处取走货物，原告以其持有涉案正本提单而未收到货款为由诉请判令被告赔偿货款损失，被告提供法律意见书，要求适用日本法律，法院未采纳提单背面条款对适用日本法律的约定，并认为被告对其主张适用的日本法律并未提供充分有效的证据。日本作为大陆法系国家，与中国在法律领域也多有交流，该国法律应不难查明，而该案被告提供的法律意见书中也提及了具体的日本法律，但判决书未对法律意见书的具体内容进行分析。同样针对日本法律关于无单放货的规定，（2013）甬海法商初字第635号、第636号两案则由法官自行查明了法律并适用，该案被告同样辩称日本法律对无记名提单需凭单放货的规定，但该案承办法官通过购买的书籍等资料查明了日本法的规定并予以适用。然而实践中法官主动查明外国法的情形仍较为少见，在未适用外国法的原因中，当事人未举证证明占据了几乎全部的比例。

（二）外国法查明的途径及方式

关于外国法查明的途径，前文已作了列明，然而在司法实践中，普遍使用的途径仍集中于当事人提供或通过中外法律专家提供，其余途径几乎未见在实践中采用，纠其原因主要在于审判效率，由当事人提供往往时间较短，且相关法律也规定了认定当事人提供法律的方式及标准，对案件的审理更为便利，而其余方式通常消耗大量时间且查明的效果往往存疑。

1.当事人提供外国法

关于外国法查明的方式，在由当事人提供的情况下，司法实践中当事人最常使用的为提供当地律师的法律意见书，亦有提供外籍证人的证言并由该证人出庭陈述的情况，如在（2013）甬海法商初字第507号案中，被告对其辩称的根据委内瑞拉法律规定，必须将到港货物交付给港口当局，港口当局及海关均不要求凭正本提单放行货物，承运人对货物已经失去控制权这一事实，提供了律师法律意见及其附件，在开庭审理时，由一名委内瑞拉律师作为证人出庭陈述，证人在开庭时说明了其身份及教育背景，其系律师也担任教学工作，并陈述了委内瑞拉海商法、海关组织法、一般港口法等相关法律对于承运人货物到达委内瑞拉后的相关放货规定。在实践中也有当事人提供类似案件的他院判决书，以证明其主张的外国法的情况，如一件船舶物料和备品供应合同纠纷中，原告为香港公司，其供油给被告后要求被告支付拖欠的油款，原告主張合同履行地为香港，应适用香港法律，对此向本院提供了一份广州海事法院的民事判决书，以证明该院适用香港法律审理类似案件的情况，因判决书中体现了已由广州海事法院查明的香港法律，为本案适用外国法的查明提供了方便。

2.法院依职权查明外国法的途径

在由法官查明的情况下，目前已经使用过的包括查询法律翻译的书籍，以及通过互联网查询该国公开的法律条文等，但限于该外国法律为成文法，且法官必须在对该外国法律体系具有一定了解的情况下方能准确定位，使用该方式查明外国法比较典型的有前文提到的（2013）甬海法商初字第635号、第636号两案，该案承办法官通过购买日本商法的翻译书籍，查询得《日本商法》《日本国际海上货物运输法》的相关法律条文，依照该条文的规定对承运人无单放货责任以及货物赔偿赔偿数额作了认定，而在采用相关法律条文前，为确认翻译文件的正确，更由掌握日语的合议庭成员通过日本相关网页搜索得到该法律的日文原文比对翻译，因此相关外国在其国家的网站上公布有该国法律条文，也能给通晓该国语言的法律使用者提供方便。通过公开出版物获取外国法资料的还有（1999）甬海法商初字第209号案，法院根据当事人选择的承保条件，认定该案适用英国法律和惯例，即《1906年英国海上保险法》，该法一者系成文法，二者国际影响力很大，而且英语在中国普及和使用率很高，中文翻译版本也比较成熟，易于查明和适用。在其他法院的司法实践中，还存在通过查阅相关法律专家著作的方式查明外国法的情况。天津市高级人民法院就在其审理的一件错误申请海事强制令损害赔偿纠纷案件中认为，在英国法下，《海上货物运输法》以及相关著作、判例均应适用，法院从公共网站获取了英国法律专家John F Wilson教授撰写的《海上货物运输》一书，从中国政法大学图书馆查阅了英国法律专家Stephen Girvin所著《海上货物运输》以及Alan Abraham Mocatta爵士、Michael J. Mustill爵士和Stewart C. Boyd修订的《SCRUTTON论租约与提单》两本法律著作，并认为上述著作来源于公共网站及高校图书馆，就涉案争议的留置权问题，上述著作均直接确定了英国法下船东对货物行使留置权的适用情形，可以作为英国法的相关内容审查留置权是否成立。

（三）对外国法的认定

1.对当事人提供的外国法的认定

《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第18条对于法院审查确认当事人提供的外国法规定："人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认;当事人有异议的，由人民法院审查认定。"司法实践中对于当事人提供的外国法，均作为当事人提供的证据在开庭审理时组织质证，如前文所述，当事人提供的外国法多以法律意见书的形式出现，该法律意见书的形式（是否经过公证认证）、出具人员的身份以及法律意见书对于外国法律的阐述程度等因素均对证据的采纳造成影响，当事人对法律意见书提出的异议还常见于认为系出具人对法律的理解，而不是法律本身。在前文提及的（2013）甬海法商初字第507号案中，被告为其主张的委内瑞拉法律提供了法律意见书并由出具法律意见书的外籍证人出庭陈述，原告对此质证认为："首先，作为证人出庭的外籍律师的相关身份证明都未经过公证，由于该部分证据仅有西班牙语，被告没有提供中文和英文翻译，因此对原件内容都不清楚，也看不出其中陈述到了哪些内容，无法确认证人的身份，在证人的律师身份未经公证认证的情况下，证人出具的书面意见及在庭审中的陈述，均不能作为证据使用。其次，从内容来看，法律意见书中查询不到是哪一法律、哪条条款规定到委内瑞拉港口的货物规定必须交付海关或者港口当局。交付货物，要么根据合同约定，要么根据法律规定，要么根据港口习惯，委内瑞拉法律规定这三种情况下把货物交付给收货人都是可以的，并没有必须交付给海关或港口的强制规定。第三，从法律意见书列举的法条中，可以看出货物到海关办理通关手续时要有正本提单，而不是说货物到达委内瑞拉指定的港口后可以无单放货。"最终法院认为没有经过公证认证的有效证据证明出具法律意见的证人身份，对其法律意见书及庭审证词不予认定，可见法院对当事人举证证明外国法的程度提出了较高标准的要求。当案件涉及适用的外国法的为判例法时，则对当事人提供的法律意见书提出了更高要求，如（2012）甬海法温商初字第266号、第267号案，涉案抵押合同明确约定适用英国法并按照英国法解释，但法院认为原告提供英国律师法律意见不能确定其完整性和准确性，法院亦难以查明，最终适用了中华人民共和国法律。总体而言，实践中法律意见书的采纳率较低，受限于法官对该外国法律了解的程度，对外国法所做的多数为针对法律意见书本身的形式审查，即材料及人员身份是否经过公证认证等程序以证明正当、合法性，以及材料的内容是否属于完整明确、逻辑周详的阐述。

2.对依职权查明的外国法的认定

对于法院依职权查明的外国法，实践中采用类似法院依职权调取的证据的方式，向双方当事人出示，听取双方的意见后予以确认。由于所查明的外国法并不如一般证据，一般证据多数是对事实的反映，而外国法更具有概念性、学术性，法官受限于客观条件，并不能确保所查明的外国法是否真实、准确，故应经过听取双方当事人意见的方式，确保采用程序的正当性。综合宁波海事法院适用外国法的案例及天津市高级人民法院的做法，均就查明的外国法内容听取当事人的意见，也将其作为适用理由在裁判文书中载明。如前述天津高级人民法院审理的错误申请海事强制令损害赔偿纠纷一案，上诉人以一审判决法律适用错误（即一审采纳港陆公司提供的英国法律书籍作为审查实体问题的法律依据）作为上诉理由之一提起上诉，二审审理过程中，二审法院就其通过公开渠道查询的英国法内容听取了双方当事人的意见，并在裁判文书中详细载明了当事人的意见及二审法院的认证意见。四、外国法查明、适用在司法实践中的现实困境及对策（一）现实困境

结合宁波海事法院近年来关于外国法查明及适用案件的统计情况，以及相关法律规定的内容来看，在涉外案件的审理中，关于外国法查明及适用问题仍有诸多不足与障碍。2011年度至2018年度，涉外案件判決结案数为603件，适用外国法裁判数仅为14件，占比2.32%左右，这也表明在审理涉外民商事案件时基本以适用中国法律为主，较少适用外国法。究其原因，当事人和法官似乎都想回避因查明外国法而带来的程序拖延和诉讼成本增加等实际问题。法律规则体系在面对当事人和法官的程序价值需求上的无所作为，造成对冲突规范强制适用的规避，即"对制度的制度化拒斥"（institutionalised evasion of institutions）。[3]该现象背后的深层次原因也值得思考，对此简单归纳如下。

1.当事人为避免诉累，同意适用中国法

《涉外民事关系法律适用法》第3条规定："当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。"此后颁布的《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第8条第1款也规定："当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。"即关于法律的选择在不违背公共秩序、强制性规定的情况下是以当事人意思自治为原则，而涉及外国法查明存在诸多困难抑或是实体处理上中国法与外国法并无不同，故当事人通常均同意适用中国法，该类案件在宁波海事法院审理的涉外案件中也占绝大多数的比例。实践中也有不少虽然当事人选择适用外国法，但当事人自身最终因无法查明而主动要求适用中国法律进行审理的案例，如（2013）甬海法商初字第718号、（2014）甬海法商初字第321号两案，其所涉提单均载明适用伊朗法，但在案件审理期间，各方当事人为方便均同

①据了解，按照该协议，宁波两级法院有需要，可通过宁波市中级法院民六庭委托华东政法大学国际法研究中心进行外国法的查明，其在查明后要翻译并出具正式的查询意见书，按照协议，对于成文法，尽量在1个月内出具查明意见;对于判例法，则尽量在3个月内出具查明意见。意适用中国法。

2.现有的外国法查明方式与审判效率存在冲突

前文已提到，《涉外民事关系法律适用法》规定的几种查明途径与方法，实践中使用的主要为法院查明与当事人提供，但法官查明能够借助的平台有限，寻求外部机构意见也存在沟通机制不畅、反馈周期长、查明效果不理想等障碍，且与现阶段法院的审执效率相冲突，在法官面临大量办案压力与结案任务的现实情况下，再要求法官主动查明外国法几乎不可能，故在当事人提供的外国法未经法院确认，且法官经有限查询无法核实的情况下，通常不予采信。

3.外国法查明存在困难，可查阅资料不多

首先，尽管中国与多国存在司法协助协定，但有的司法协定并未有明确相互提供法律的义务，即使有规定也仅为原则性规定，缺乏可操作性，且各法院各自为政，现阶段仍未有统一的部门对官方渠道进行外国法查明，难以总结经验成果，形成一个完整的数据库;其次，在查明外国法的过程中，所查明的相关外国法律不明确，或仅有几个条文，不能直接用以解决案件争议，各方当事人也可能并不熟悉相关外国法，部分案件中也很少存在不经推理而直接适用于案件争议的明确规定;最后，由于法系的不同，对于判例法国家，相当多的法律规范存于众多的判决中，审查存在困难，查明效果不理想。总体而言，涉及外国法适用案件的数量在整体上并不多，需要适用外国法的案件在涉及的国家、法律类别上存在较大差异，客观上也造成一案一办，在小范围内较难形成类似数据库、案例汇编的汇总性材料可供他案参考。

4.外国法查明不能的认定在司法实践中的异化

有观点认为，法院等机构不宜简单认定"不能查明"，而是应该以勤勉的态度，再做进一步的努力，或者积极引导当事人采取更为合适的法律查明手段，如果外国法仍然不明确，才可以终结外国法查明程序。[2]83《涉外民事关系法律适用法》亦确立了原则上由法院依职权查明，当事人负有协助义务的应然状态，但无论是《涉外民事关系法律适用法解释（一）》的出台抑或是司法实践的操作中都出现了变化，根据统计情况，宁波海事法院近年来受理并审结的（2012）甬海法温商初字第266号至第267号、（2013）甬海法商初字第507号至第525号等案件，其关于外国法查明的举证责任仍旧分配给当事人一方，考虑到外国法查明的诸多困难，这也是法官通过互联网或者权威机关出版、审定的数据库等查询不能后的无奈之举。

5.欠缺外国法查明的具体制度与规则

有关外国法查明与适用的制度及具体规则缺失，仅系原则性规定，法院经常以外国法无法查明而适用中国法。在涉外案件中更多出现的现象是，法官经常在审理期间向各方询问是否同意适用中国法，如果没有任何参与人援引冲突规范或外国法，中国法就会适用，正因为欠缺外国法查明的具体制度与规则，才一定程度上造成了法官和当事人在规避外国法适用和查明上的"共谋"。

通过对上述因素的分析，尽管中国现阶段已对外国法查明作出相应的规定，但在实际运行中却与民事诉讼程序内在的经济效率等价值目标发生了冲突，而诉讼主体通过在司法实践中放弃冲突规范的强制适用在一定程度上软化了刚性的外国法查明方式。外国法查明运作中彰显出的"实然"状态使得我们有必要对冲突法体系下确立查明方式的"应然"表达进行反思。

（二）对策建议

1.积极构建外国法查明的平台

外国法查明是涉外诉讼的特有问题，关系国家司法形象，更有甚者可以影响外交关系，法官如何确定外国法的相关内容并正确适用是个难题，也是制约涉外民商事审判效率的瓶颈，应积极拓展外国法查明的途径，充分发挥"由中外法律专家提供"这一查明外国法途径的作用，建立中外法律专家库，着力打造外国法查明平台，并积极开展查明相关外国法的基础性、前瞻性工作，逐步推动将外国法查明等纳入区域经济合作体系。

2014年度，上海市高级人民法院与华东政法大学签署了外国法查明专项合作协议，并成立了华东政法大学外国法查明研究中心，宁波市中级人民法院亦与华东政法大学签订合作协议，建立涉外民商事审判中委托法律专家查明外国法机制，探索借助高校力量解决查询难题①。2015年初，最高人民法院民四庭与中国政法大学共同建立外国法查明研究基地并举行了揭牌仪式。同年8月27日，最高人民法院决定在深圳蓝海现代法律发展中心分别设立"最高人民法院港澳台和外国法查明研究基地"和"最高人民法院港澳台和外国法律查明基地"。2017年，上海海事法院、广州海事法院均与相关高校签订了外国法查明合作协议，上述合作均为拓宽外国法查明渠道作出了有益尝试，建议在未来进一步整合资源、数据共享，提高查明效率。

2.建立外国法数据库查明外国法

当今社会已进入信息时代，网络技术渗透到生活、学习的各个方面，故可以参考中国已建立并运用广泛的论文资料库，整理各界力量，建立完善的外国法查明数据库，包括外国法律法规、公开的国外判例等，甚至可以包含国内判决中已适用外国法的判例，并建议与海商法大国如英国、美国、加拿大等开展进一步的合作与交流，扩大资料存储并保持更新。法院可以向相关基地集中反馈外国法查明的相关案例与信息。以此为今后的涉外审判中查明外国法提供便利条件，该外国法数据库应当是开放的，既有利于法院便捷高效的查明外国法，同时也有利于当事人正确选择适用外国法。

3.规范外国法提供形式，完善外国法查明方式

司法实践中，当事人主张适用外国法并通常会提供相关的法律意见书或具体法律条文，但其证据形式却存在瑕疵，例如法律意见书未经公证，或者法律意见书出具人身份未经公证，引用的相关法律、判令无法查明等，故就提供外国法的形式而言，专家证人提供的《法律意见书》及当事人通过其他途径查明的外国法资料，应须经该外国法所属国或所属地公证机关公证，确认其法律效力，并将公证文书及其相关附件提交中国驻该国的领事馆认证;经中国的有权机关翻译成中文，并由公证机关公证。经上述程序后向法院提交相应的中英文译本。通过司法协助、外交途径取得的资料，可对其程序是否符合司法协助协定进行质证。当事人有权向法庭提供专家证人出庭作证，即由熟悉该项外国法律的专家到庭，就涉及到该项法律的有关问题提供意见，当事人双方可当庭对专家提供的意见进行质证。

4.着力提高法官的法学综合素养

外国法浩瀚繁多，法官不可能全部掌握，但扩大法官的知识面、提高其法学综合素养，不但对审理案件中实际适用外国法有所禆益，亦能拓宽视野，博采众长。故可由各级法院组织聘请有丰富涉外审判工作经验的法官或国内外知名法学院校、科研机构的专家学者进行相关培训、不定期讲座，在各省法官学院进行培训学习时亦可适当提高涉外商事审判在学习内容中所占比例，对实践中主要从事涉外民商事案件审判的法官进行定期的外国法或比较法的知识培训，通过对外国法或比较法的学习研究，对其体系及一般规则逐步地熟悉与了解。

5.坚持法院依职权查明与当事人举证相结合

对于外国法的查明，应该采法院依职权查明与当事人举证证明相结合的制度。在现阶段，最高人民法院可以根据各国的法律制度和与中国的司法协助关系等来具体区分法院与当事人之间对外国法查明的责任和查明的方法。例如与中国订立司法协助协定或共同加入司法协助公约国家的法律，法院应依据职权查明，而对于其他国家法律，当事人负有举证义务，毕竟对于与中国没有司法协助关系，又没有建立外交关系的国家，两国间官方机构的接触相对较少，法院获得该国法律资料相对困难。在当事人负举证证明外国法责任的情况下，当事人不能证明的，法院可以根据《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款，适用中华人民共和国法律。

五、结语

外国法的查明及适用是国际私法上的一项重要的制度，是国际私法理论必须深入研究的课题。在当前的审判实践中，由于制度的不完善、审判效率的冲突、外国法查明的实际难度等原因，相当一部分应当适用外国法審理的案件未能依法查明并适用。在当前中国实施新一轮高水平对外开放、加强区域合作与经济交往、加快推进"一带一路"建设与海洋强国战略的背景下，作为建设中国特色社会主义法治体系和司法制度的重要基础性工作，加快构建并完善外国法查明及适用的法律体制，建立健全外国法查明的法律平台，并在审判实践中准确适用外国法，是未来应着眼的目标。

参考文献：

[1]杜新丽.国际司法实务中的法律问题[M].北京：中信出版社，2005：109.

[2]万鄂湘.中华人民共和国涉外民事法律关系适用法条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011.

[3]罗伯特o默顿.社会研究与社会政策[M].林聚任，译.北京：生活o读书o新知三联书店，2001：86.