摘 要：人民检察机关的民事调查取证权是其提起民事抗诉，证明生效裁判是否适当合法，使其法律监督职能得以顺利履行的重要手段。当前我国相关立法过于原则化，缺乏对调查取证权适用范围、运行方式及证据效力等细化规定，导致在司法实践中出现无序性，并由此引发理论上的存废之争。鉴于此，强调该权力存在的必要性和正当性的同时，在立法上进一步明晰法律规定，完善民事抗诉中检察机关调查取证权运行的保障机制，具有重要的理论及现实意义。

关键词：民事抗诉；调查取证权；法律监督；检察机关

在民事抗诉程序中，检察机关享有的民事调查取证权是其向人民法院提起诉讼的正当性与有效性的基础[1]。目前我国相关立法过于原则化，新《民事诉讼法》对其仅是一种抽象的权力设置，因而在司法实践中很难全面实现立法所探求的预期目的。如何在立法层面详细地规定民事抗诉的调查取证权的适用条件、适用期限以及法律效力等，实现该权力的有序运行，是很值得深思的问题。

一、民事抗诉中检察机关的调查取证权之概述

（一）民事抗诉中检察机关调查取证权性质之辨析

检察机关的民事调查取证权从属于民事抗诉权，它是保障民事抗诉顺利实施的一项具体权能，作用于检察权对审判权的监督机制中。检察机关通过行使民事调查权去审查人民法院的审判活动是否合法，纠正民事裁定、民事调解及民事判决中的错误，从而实现维护司法公正的目的。

在民事抗诉中，检察机关所享有的取证权与当事人所享有的举证权是有明显差异的。当事人的调查取证权是为了证明案件事实，以期在证据规则的要求下向法庭提供利己证据，最终取得法庭信任，获得有利判决，其具有诉讼功利性。

同时，该权力亦区别于人民法院的调查取证权。法院的调查取证权是建立在当事人因客观原因而举证不能的基础上，此时法院通过自身能力向当事人提供公力救济，也就是说其解决的是“应该如如何裁判的问题”①。而检察机关的调查取证权，其存在的目的是为了查明法院作出的生效的裁定、判决、调解是否存在程序和实体上违法或法官自身审理活动是否有违法情形，其解决的是“裁判应否这样的问题。[2]”

（二）民事抗诉中检察机关调查取证权之特征

民事抗诉中检察机关的调查取证权主要有以下三个特征：其一，调查目的的监督性。检察机关民事调查取证主要围绕合法性监督展开，其运行以查明诉讼活动的合法性为核心。其二，调查范围的有限性。一方面，检察机关对诉讼当事人的行为调查以形式审查为主，且调查重点在于是否存在隐蔽的违法行为；另一方面，检察机关对案件事实调查的关键在于核实已知证据，即核实证据是否存在瑕疵，原审证据采信是否存在错误。其三，调查方式的非强制性。民事检察调查取证权的行使旨在调查民事立案、民事审判过程中是否存在不公正的行为，并非出于惩罚犯罪的需要，因此不得采用强制侦查措施。

二、民事抗诉中检察机关调查取证权的现状及困境之分析

（一）民事抗诉中检察机关调查取证权的现状

1.立法现状

人民检察机关的民事调查取证权的法律依据出自于2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，规则中明确规定检察机关办理民事抗诉案件，应当以书面审查为主，仅在特殊情况下可以行使民事调查权。虽然该法条是对民事調查取证权的一项原则性限制，但是这使得检察机关的行使该项权力有了正当性基础[2]。此外，2011年《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》中明确规定对于可能有损害国家利益或社会公共利益的判决或裁定，对于违反法定程序可能影响正确裁判之情形以及由于客观因素民事诉讼当事人因此不可独立收集证据而书面提请法院调查取证但法院却未调查收集的情形，人民检察院均有权对当事人、案外人进行调查和核实。2012年新修的《民事诉讼法》明确确立基于提出民事检察建议或提起民事抗诉之需要，人民检察院为履行民事检察监督职责能够就相关情况向当事人或是案外人开展调查。至此，人民检察院依据职权法定原则行使调查取证权有了明确的法律根据。

2.司法实践中的运行现状

第一，启动主体，由于法律并未明确规定该权力的启动者，因此在司法实践中主要由民事案件当事人与人民检察院这两个启动主体，且实践中往往是民事当事人为主要启动主体，人民检察院自行启动民事调查取证权的情况几乎很少。第二，启动程序。司法操作中整个启动程序较为混乱，检察院启动该程序各不相同。第三，适用范围。目前由检察机关行使的民事调查取证的范围主要可以概括为以下几个方面：原审人民法院用于认定案件事实的证据本身可能存在重大瑕疵；民事审判活动的程序存在重大违法情形，可能影响正确裁判；当事人由于客观不能的原因提请人民法院收集的证据，人民法院却怠于收集等。

（二）民事抗诉中检察机关调查取证权存在的困境

1.立法层面存在的问题

目前立法上对民事调查取证权并未进行详细地规定，虽然《民事诉讼法》明确地赋予了检察机关的调查取证权，但有关该权力的启动主体、适用范围、适用期限等均有待于进一步的阐述。具体体现在以下几点：

第一，缺乏对调取证据的效力的认定。如并未明确规定检察机关通过民事调查获得的证据能否成为直接认定案件事实的依据，以及该证据是否需要经过法庭的质证认证，除此以外要按照一个什么样的程序进行质证认证。第二，缺乏对该权力的行使时效的规定。目前，当事人可以随时申请民事抗诉，请求检察机关进行调查取证，但这无疑会破坏法院判决的稳定性和终局性，且也在一定程度上会造成司法资源的浪费[5]。第三，缺乏维护该权力有序运行的保障性措施。这会使得检察机关在行使民事调查取证权时没有强有力的公权力后盾作为依靠，这就必然会影响调查取证的效果。

2.司法实践层面存在的问题

目前，由于立法上的不完善，致使司法实践中检察机关的民事调查取证权的运行出现诸多困境，对其法律监督作用的发挥，产生了不利的影响。

首先，启动主体及启动程序存在问题。何人均有权启动，且具体到何情况由当事人申请检察机关启动民事调查取证程序，何情况检察机关可自行根据需要启动民事调查取证程序，因缺乏对以上情形的确切规范，从而致使启动主体的不明确。此外，到底依何程序、何标准来启动民事检察调查取证程序，其启动是否应当经由检察长批准同意，由于各人民检察院的做法各不相同，致使民事检察调查取证的启动程序在司法实践中过于混乱[3]。

其次，对原审案件卷宗的调查存在困难。检察机关的调查取证权有时还会受到法院的抵触与排斥，检察机关享有该权力的最终目的是为了发挥其法律监督作用，法院作为被监督主体天然地排斥该权力顺利运行，以致会找各种理由进行推脱，从而使得该权力的运行效率大打折扣。

再次，当事人不配合检察机关的调查取证工作。虽然法律明确规定检察机关有权向当事人以及案外人进行调查取证，但在实际操作过程中，总会出现当事人不配合调查、拖延办案时间甚至故意干扰证人作证的情况，从而使得检察机关难以及时获得有效信息。

最后，在证据效力以及是否要求质证上情况迥然。在司法操作中，对检察机关调查所得的证据，既有法院直接将其采用并作为定案依据，且不要求任何质证，然也有法院虽要求严格质证，但就质证程序而言却又是自成标准[4]。至于检察机关是否要参与庭审以及是否要与当事人当庭就该证据进行质证等，各人民法院的操作也是各成一派。

三、民事抗诉中检察机关调查取证权存在的合理性分析

（一）民事抗诉中检察机关调查取证权的存废问题

目前由于在立法以及司法实践中，民事抗诉程序中的检察机关的调查取证权存在若干问题，因此理论界就其存在的正当性基础展开了争论，目前学界主要有以下三种观点：

1.否定说。学者反对检察机关持有民事调查权的原因是：民事诉讼是平等主体之间的纠纷，其强调当事人的意思自治，公权力的介入会破坏诉讼的民事平等性，与此同时与民事诉讼强调的“谁主张谁举证”的证据规则相违背[8]。此外，否定说学者还强调《民事诉讼法》表明人民检察院享有民事调查核实权，但也仅仅限于指出此权，对其如何具体操作无实质性规定。现下司法实践中，其操作过程亦是杂乱无章且效果发挥不佳，甚至还会对司法公正造成负面阻碍，因此将其废除也并无不可。

2.强化说。此学说与否定说争锋相对，其认为在民事抗诉中检察机关的调查取证权有其存在的必然性与合理性。首先，该权力并不违反“谁主张谁举证”，其重点在于落实检察监督并及时纠错。当事人因能力有限而无法获取重要证据的情况时有发生，如若人民法院未给当事人提供必要的帮助甚至据此作出错误判决，检察机关适时开展民事调查取证十分必要[9]。其次，《民事诉讼法》中已经明确的规定了检察机关的调查取证权，虽然目前这一规定还比较宽泛，但是这一权力的享有必然会强化检察机关的法律监督地位，也会更好的发挥其法律监督者的作用。

3.限制说。此观点主张检察机关的调查取证虽有利于确定生效判决是否建立在充分的证据基础之上，但为了尊重民事诉讼意思自治原则，客观上仍要求我们以书面审查为主，调查取证为辅。因此，检察机关参与到民事诉讼中，行使调查取证权时，绝不成为任何一方当事人的代理人，尊重民事诉讼的举证责任制度。同时，作为法律监督者的检察机关仅限于在审判人员存在职务或程序违法时，才能启动对民事诉訟的调查取证的活动。

（二）民事抗诉中检察机关调查取证权存在的正当性分析

检察机关的调查权是履行法律监督职责的发现权，只有在发现违法问题后才能进行有效监督，法律监督如果失去了调查权这双慧眼，就只能摸黑前进[10]。

首先，“法律监督”不是一个虚拟的，不用借助任何法律手段和程序就能得以实现的无上权力，它赖以实现的必要措施和保证，就是调查权能。如果检察机关没有调查权，遇到抗诉案件就会束手无策，难以胜任和担负起检察监督的职责，所谓法律监督也只会流于形式。有了调查权，检察机关就可以采取一定法律手段或方式进行调查取证，查清案件事实。其次，检察机关作为国家的公权力机关，在法律人才、法律技术、法律素养等方面均明显优于当事人，因此通过调查权的行使，必能更好的查清案件事实。最后，《民事诉讼法》赋予检察机关调查权，在法律上改变了以往无法可循的状况，不仅是依法治国的要求，而且可以保证程序公正，最大限度实现实体公正。

四、完善我国民事抗诉中检察机关的调查取证权的若干建议

（一）细化并明晰相关法律规定

明确检察机关在民事抗诉中的调查取证权的主要范围，这样一方面有利于检察机关在行使该权力时有章可循、兼顾实体与程序公正，提高诉讼效率。另一方面可以减少检察机关对当事人争端的过度介入，从而有效制约民事检察调查取证权的行使，防止其滥用[8]。对于立法而言，应着重体现在以下方面：

第一，明确启动主体。启动主体既可以是当事人，也可以是人民检察院，以当事人申请为主，以人民检察院自行启动为辅的模式更为合理。这样不仅能确保民事意思自治，有效避免检察机关对民事案件的过度干预，且能在最大程度上确保其发挥积极的监督作用，从而维护司法公正，并增进司法的公信力。

第二，明确启动程序。合理有序的权力运行程序有利于保障检察机关的民事调查取证权的高效运行[12]。首先，启动程序可以源于当事人的申请，在经由承办人审查并给出是否通过申请的建议后，由相关负责人审批且最后交由检察长决定是否受理。检察长决定启动后，则应交由两名以上检察人员进行并制作相关文书材料，最终承办人在调查结束后形成调查报告且提出处理意见，并再次逐级报由部门负责人及检察长处理决定。

第三，确定取证方式。民事诉讼是平等主体之间的纠纷，检察机关在民事诉讼中所享有的调查取证权的手段应明显弱于刑事诉讼中的侦查措施。首先不应包括限制人身自由以及冻结财产等强制性措施。其次大致可以包含以下几种方式：①调阅原审案卷。②询问利害关系人。③要求当事人、案外人提交相关证据。④对原审判决要求法官说明主要理由。⑤委托鉴定和现场勘验等。

第四，确定证据的效力。检察机关通过民事调查其所获取的证据应服务于民事抗诉，该证据只能在证明民事审判活动是否合法上发挥其应有的作用，并不能牵扯到案件所争议的事实上。

第五，明确调查程序公开。在不涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私的情况下，检察机关有必要将其依法进行民事调查取证之全过程进行公开[13]，从而帮助当事人及时、准确的了解检察机关的介入行为，进而真正有效消除暗箱操作，增进司法的公信力。

（二）构建民事检察调查取证权运行的保障机制

首先，赋予检察机关民事调卷权。开展民事调卷是检察机关查明相关法律真实之首要途径，因此有必要明确民事调卷权，以确保检察机关能够名正言顺的开展民事调卷，从而切实减少法检两院的摩擦与沖突，解决调卷难问题。

其次，规定民事案件的当事人协助调查义务。无论是当事人、案外人还是相关专业人员，对于检察机关必要且合理的民事调查取证都应当积极配合，以便检察机关作出最正确的处理决定，从而更好地维护司法公正。

最后，明确妨碍检察机关行使民事调查取证权的法律责任。主要是明确当事人以及案外人不配合检察机关履行相应调查义务的法律后果，当然对于法院故意妨碍检察机关民事调查的行为，除了规定应负的法律责任，还需建立必要的惩处机制。

培根说：“一次不公正的司法判决比多次不公平的举动更为严重，因为这些不公平的举动仅会弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了”[5]。作为法律监督机关，检察机关需要充分合理利用其在民事抗诉中的调查取证权，使得检察监督所蕴涵的保障司法公正、维护当事人合法权益的积极意义在司法实践中得到最大限度地发挥。

参考文献

[1]邹建章：论民事检察监督法律关系[J]，法学研究2007（06）.

[2]贾一锋、王功杰：民事抗诉中检察机关调查权的新思考[J]，中国检察官2009（12）.

[3]汤唯建：民刑检察监督制度发展的新动向[J]，政治与法律2010（10）.

[4]武召弟：论民事抗诉程序中检察机关的调查取证权[D]，华中师范大学硕士学位论文，2011.28.

[5]杨会新：民事检察监督中调查权的范围[J]，人民检察2013（15）.

[6]廖明：民事抗诉中检察机关的调查取证：透视与前瞻[J]，云南大学学报2007（01）

[7]陆舫：论民事诉讼中当事人的再审诉权[J]，安庆师范学院学报2003（04）.

[8]苗芳：论民事检察调查取证权的运行[D]，甘肃政法学院硕士学位论文，2016（18）.

[9]于建友等：检察机关监督职能弱化的原因分析[J]，检察业务2002（02）.

[10]诸春燕：民事抗诉案件检察机关调查取证权探研[J]，中国检察官2006（10）.

[11]彭根寨：浅析如何构建民事检察调查核实权运行机制[J]，法制与社会2013（11）.

[12]傅国云：民事检察监督若干焦点问题[，法治研究2013（09）.

[13]管军、远桂宝：论民事抗诉中检察机关调查取证权的措施保障[J].2012（29）

[14][英]培根著：培根论文集[M]，水天同译，商务印书馆1983.193.

注释：

[1]参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

作者简介：

杨柳青（1992—），女，江苏宿迁人，华东政法大学硕士研究生，研究方向为诉讼法学。

（作者单位：华东政法大学）