摘 要 面对纷繁复杂的犯罪现象，无数有识之士从不同特定角度出发去探索刑法中的根基，得出的结论往往具有片面性。然而“深刻的片面突破平庸的全面，因而在旧的全面面前，它是叛逆，是反动。但正是这种片面所引起的深刻，瓦解了人类的思维定势，促进了思想的成长。” 本文反思我国传统以犯罪论为刑法大厦根基的理论，以刑法学界通过长期的探究总结出来的三种观点为切入点，从刑罚的本质、性质及其与犯罪的关系为出发点论证刑罚论在刑法理论体系中的根基地位，无疑是“刑法体系”揭示上的又一种“片面”。

关键词 刑法 科学大厦 犯罪论 刑罚论

作者简介：李洋洋，天津市西青区人民检察院。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.242

一、科学大厦与根基之简述

（一）科学大厦——刑法

对大厦的根基予以判定，首先需对科学大厦——刑法进行必要的认识和说明，对刑法作为法律之一所固有的特性进行认知。刑法是国家为社会中公民划定的特定行为规范，也是司法机关用于惩罚犯罪的专门规则，简言之，刑法就是事关犯罪与刑罚的法律规范。对于刑法的称谓，不同法系之间可能存在差别，但不管是哪一法系都有一点是共同的，即都是将刑法作为国家的基本法律之一，作为规定犯罪与刑罚的法律看待。作为法律体系顶端的刑法，鉴于其严厉性，只有在其他法律对利益不能进行充分的保护时，才应认可动用刑法的法益保护，将其作为法律体系中的最后一道防护线。这一点是刑法区别于其他法律的重大特性，即刑法的必要性与最后性。

（二）大厦之根基——犯罪论、刑罚论

1.犯罪论

从世界各国刑法典的规定看，对犯罪的定义有形式定义和实质定义之分，犯罪的形式概念只是从犯罪的法律特征对犯罪进行定义，将犯罪作为触犯了刑事法律的行为。例如，大多数大陆法系国家将犯罪视为该当构成要件、违法且有责的行为，这都是对犯罪概念作形式的、限定的解释;犯罪的实质概念则认为犯罪行为的发生与存在是与社会政治内容紧密相关的，不是作为独立的行为存在的。从犯罪的社会性质入手的实质概念破除了形式概念对犯罪行为界定的局限性，进一步揭示了之所以对犯罪行为进行惩罚的原因，也强化了我们对作为社会现象的犯罪行为的理解和认识。犯罪的本质原因争论，理论界主要存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、伦理规范违反说四种观点，其中主流观点即为把犯罪的实质认定为对法益具有侵害性或威胁性的行为。这里的法益，是指重要的生活利益，包括个人的生命、身体，财产以及其他有助于个体人格发展的个人利益，以及支持这些利益的国家的、社会的利益。

2.刑罚论

刑罚，作为国家对罪犯的否定和犯罪行为的谴责的最为严厉的形式，是为了防止国家所保护的法益受到犯罪行为的侵害，审判机关根据国家刑事立法，对罪犯采取设定在身体、财产、精神等有关的剥夺性痛苦基础上严厉的惩罚。关于刑罚的本质，刑法理论上存在绝对主义（报应刑论）与相对主义（目的刑论）之争。绝对主义是前期旧派的主张，以绝对的报应刑为内容，将刑罚理解为对犯罪的报应，即刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。“因为有犯罪而科处刑罚”，是绝对主义刑罚理念的经典表述。相对主义是新派的主张，坚持将目的刑伦作为理论核心，主张刑罚自身并不具备任何实质意义，其设定的价值是为了实现预防犯罪的目的，目的的实现才能体现其价值的存在。故，刑罚的正当性是将其设定在预防犯罪有效的且必要的限度之内。 “为了没有犯罪而科处刑罚”，是相对主义理念的经典表述。

二、刑法大厦的根基之理论争议

（一）犯罪论是刑法的根基

犯罪论和刑罚论作为奠定刑法学理论的两个基石，其二者的罪行关系一直被当作传统刑法理论研究的“中心”。而这两个基本范畴相较而言，传统刑法学则更为看重犯罪的观念与理论。主要体现在以下几个方面：一是从各个刑法学教科书的体系安排设定上可以看出，通常是将对犯罪构成要件的讲解放置于书本和授课的首要部分，后半段设置的是犯罪行为的刑罚理论。二是从司法实践中可以得出，只有犯罪行为的成立才能必然导致刑罚的发动与施加，刑罚的存在是以犯罪为前提的。这就从一定层面上确立了传统刑法学理论的核心构造，即“犯罪中心论”的刑法学体系结构：刑法理论体系大厦的“基石”为犯罪概念，且犯罪概念是整个体系的中心，刑罚论是犯罪论后续性理论。”

但是，随着人们的认识的提高和法学理论研究的深入，传统观念中将犯罪概念作为刑法大厦理论根基的体系已经无法再进行自圆其说。首先，到目前为止学界都没有提出一个确切的犯罪概念。传统理论将犯罪认定为刑法学的理论“基石”，根本性的问题就是应该先确定一个实质性的犯罪概念，具体确定什么是犯罪，否则它就缺少了最基本的立法功能，与先有犯罪后有刑罚的理论思路也不相符;其次，传统刑法学理论忽略了刑罚的适用对犯罪所产生的影响，一味强调犯罪对刑罚产生的决定性作用，强调犯罪具有的社会危害性，这一观念造成我国刑法报应色彩过于强烈，同现在刑法學在价值层面扬弃单纯的报应，而走向报应和预防的“综合”立场相背离。

（二）犯罪论与刑罚论共同作为刑法的根基

犯罪与刑罚分别以彼此为自我存在的先导因素，没有犯罪就不会存在刑罚，没有刑罚也没有所谓的犯罪。 在立法论上罪刑因果关系其实是一种双向控制的关系，犯罪行为是罪犯实施的，刑事处罚是国家针对犯罪行为实施的，在实质上罪犯与国家的行为之间存在着相互控制的关系。其一，在立法过程中形成了一种先刑后罪的体系机构，有了刑罚才确定的犯罪行为。即，刑罚的设立是犯罪行为的开端和起始，部分危害社会的行为被定义为犯罪，但还有一部分行为虽然危害了社会，却不属于犯罪行为，只有当法律对某种行为给予刑事处罚时，该行为才会被认定为是犯罪行为。立法中，刑罚作为原因引起犯罪的产生;其二，在司法过程中形成犯罪在先，刑罚在后，有犯罪才有刑罚。即对审判机关而言，职能针对罪犯适用刑罚，刑罚是惩罚犯罪的严厉手段，“有罪必罚，无罪不罚”。刑罚是由犯罪决定的，犯罪作为原因处于主动、积极的地位。

把犯罪论和刑罚论共同作为刑法科学大厦的根基，属于“犯罪中心主义”与“刑罚中心主义”的折中主义。这种观点形成的根基是刑法学理论特定时期内的研究成果，该观点虽然在特定时期为刑事立法和刑事司法工作提供了支撑，但是具体从理论考察层面，仍然没有对刑法学理论体系的起点问题给予直接的解答。如果将这种立场贯穿理论研究的始终，不能对从整体上对刑法理论中所存在的问题提出一个全面的论述，不仅容易让刑法学自身的理论研究产生窒息，增加理论思考中不必要的成本，同时还容易导致刑法理论体系自身具备的能够证明刑法合理性与正当性的理论功能逐步弱化。事实上，把刑法的科学大厦奠基于犯罪论和刑罚论是一种合理的实践性立场，但很难说是一种正确的理论性立场。

（三）刑罚论是刑法的根基

“不是惩罚造成了犯罪，但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们的眼前。因此，我们想要明白何为犯罪，必须从研究惩罚入手。” 把刑罚作为刑法的根基的学者认为，在犯罪与刑罚二者之间的联系中，正是因为立法者通过刑罚这一制裁手段对危害行为进行了评价，才将法律上的犯罪从整体的危害行为中剥离出来;在刑法规范中，刑罚居于犯罪之上，从根本上说是先有刑罚后有犯罪。 该学说主张犯罪是作为刑罚的适用对象而成立的，将犯罪行为作为规范意义上的一种现象，国家制定及适用刑罚的目的直接影响犯罪在法律上的规定及其产生的变化，因此，需要在刑罚论中不断思考和论证国家应对何种特定的社会利益适用刑罚进行保护，及现行的刑法保护是否恰当、充分。

三、刑法的科学大厦奠基于刑罚论

（一）刑罚论制约犯罪论

从立法过程看，立法者将某一行为纳入犯罪圈、并为其设置相应的罪名，通常是依据这一危害行为需要通过刑罚进行规制。“对立法设罪来说，考虑危害行为是否应受刑罚的处罚，便成为犯罪与一般违法行为的木质区别和根本界限——‘以刑定罪的刑事规律由此初显端倪。” 从司法实践看，刑法作为控制罪犯实施犯罪行为的最后一道防线，是一部保障法。在认定一个行为构成犯罪与否时，首先要判断该行为是否被一般违法行为所囊括，通过非刑事处罚措施可否实现惩治的效果;其次如果判定该行为构成犯罪，司法机关则需要慎重考虑适用重性的必要性，通过较轻的刑罚措施可否达到一般的规制效果;对此，司法机关必须将适用刑罚的准确性和适用重刑的最后性发挥到极致。通过以上层面分析得出，一个危害行为的刑罚当罚性是在判定该行为是否构成犯罪之前首先应先考虑的。

（二）刑罚权是刑法存在的前提

刑罚权，是指国家就犯罪对罪犯进行处罚的机能。刑法是一部有关运用刑罚权的法律，刑罚权的产生与适用是刑法存在的前提。刑法之所以能够反应统治阶级的意志，其中的主要原因就是统治阶级掌握适用刑罚的权力，如果一个统治阶级无法拥有刑罚权，刑法的存在也就无从谈起。统治者首先运用立法权来确立刑罚的适用，选择其刑罚适用的条件、种类、对象和运行的规制;其次，再通过运用刑事司法权，来判定犯罪行为及与之相应需适用的刑罚;最后，通过刑事执行权对犯罪行为执行判处的刑罚。固然可见，在刑法科学大厦中，犯罪只是作为刑罚适用的抽象对象或者条件，刑罚才是最基础的根基。

（三）刑罚的性质决定刑法的性质

刑法的公平、正义、文明集中表现为刑罚的宽缓和人道性，一部良好的刑法必定是刑罚制度人道并且关注人权保障的刑法。刑罚作为刑法强制力的重要体现，如果说刑罚残暴、肆意、擅断，必将造成对人权的侵犯，过分注重刑罚的威慑力而忽视刑罚的改造功能，必将使刑法沦为维护专制统治的工具。刑罚的设置以人性为出发点，尊重人趋利避害的本性，在刑种的设置和刑罚的执行，特别是对犯罪人的处遇上注重刑罚的人道性，并以保障人權为目的的刑罚，必将使刑法成为一部民主、善良、正义的良法。因此，刑罚的性质决定刑法的性质，刑法制度的优劣依赖于刑罚制度的设置，而决定刑罚性质的则是一国的政体的性质。

注释：

陈兴良.刑法的启蒙[M].北京：法律出版社，1998年版.

鲁嵩岳.慎刑宪点评[M].北京：法律出版社，1998年版.

陈兴良.刑法哲学[M].北京：法律出版社，2000年版.

储槐植.刑事一体化与关系刑法论[M].北京：北京大学出版社，1997年版.

[法]迪尔凯姆.社会学方法的总论[M].狄玉明，译.北京：商务印书馆，1995年版.

冯亚东.理性主义与刑法模式[M].北京：中国政法大学出版社，1998年版.

冯亚东.罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用[J].中国社会科学，2006（5）.