黄恒林

（广西民族大学法学院，广西南宁530006）

1 问题的提出

我国将迎来新中国成立七十周年，数字经济是传统经济转型阵痛期的“一抹亮色”，它正逾越信息的鸿沟开启发展“大时代”。在数字经济场域下网络游戏的蓬勃发展加上各种兑换平台的出现，大量衍生出虚拟货币、虚拟装备等网络虚拟财产。然而，互联网时代带来快捷便利和资源共享的同时，也引发了诸多的法律问题。利益是违法犯罪行为人产生犯意不惜代价付诸行为的最主要因数，诱发了新型的侵犯虚拟财产的现象。我国当前对虚拟财产的法律保护并不完善，实体法上仅就《民法总则》以转介条款的形式承认其具有法律保护的必要，法学理论界对虚拟财产的财产属性以及保护途径仍有待进一步探讨，虚拟财产是否可以认同为传统上的财物，是否可以成为财产类犯罪的客体等存在争议，在司法实务中面对虚拟财产的犯罪案件如何进行法律保护，如何定罪量刑以及如何完善网络虚拟财产的规制措施都存在较大的困惑。新生事物应当予以积极的引导和规范，而不应当视而不见，任由其不规则地发展，网络虚拟财产应属于一种多重属性的新类型财产，这既保障用户的财产权益，也是建构网络虚拟财产刑法保护的基础，达到有效的维护网络秩序的目的。

2 网络虚拟财产的源起

探寻法律保护网络虚拟财产的实质意涵需要藉由法律性质和财产属性的界定。我国法律上对虚拟财产的法律性质并未明文规定，学者也是众说纷纭，未形成相对统一的共识。按照法学基本理论，虚拟财产应该作为一种法律关系的客体进入法律保护领域。

2.1 理论渊源：网络虚拟财产是财产犯罪法益保护的重要范畴

2.1.1 网络虚拟财产的法律性质 理论界对虚拟财产的法律性质主要有四种学说。关于虚拟财产的法律性质的界定从各自的角度给予论证，颇有道理，但是理论上仍处于游离悬空的问题，需要立法进一步规定。

知识产权说不能全部涵盖网络虚拟财产的特性。第一，网络币、游戏道具是由服务商创造，用户并不能无限复制，只能无限购买或申请取得。第二，期限并非法定，由服务商规定执行。第三，网络全球化不局限于地域登录。债权具有相对性，债权说忽略了用户之间的线上线下交易和侵权第三人的盗窃、诈骗等行为，债权并不能全面的解释虚拟财产的法律属性问题。物权说侧重保护用户的合法权益，认为用户拥有对虚拟财产的排他支配性，不受干涉。物权说有一定的合理性，但是虚拟财产并不完全具备物权属性，它突破了传统法意义上的物。

单纯将网络财产视为物权、债权甚至知识产权都是片面的[1]。网络虚拟财产事实上处于混合占有的局面，即服务商对设计生产产品的管理控制和用户取得虚拟财产后对账号内的财产也享有独立支配性。虚拟财产既体现一种债权关系，也体现一种物权关系，不同权利主体之间构成债权关系和物权关系交织在一起，构成了新型的网络虚拟财产权[2]。信息时代的快速发展，把债权、物权等属性才能更全面的论证网络虚拟财产的法律属性，网络虚拟财产应属于一种可以用现实货币去购买、度量的一种新型财产[3]。

2.1.2 网络虚拟财产的财产属性 网络虚拟财产作为一种数字化、财产性价值和转移可能性的财物。网络虚拟财产可以通过现实的交易转化为货币，具有现实财产的属性。财产犯罪保护的法益是公私财产，刑法典第五章的具体罪名将“财物”规定为侵犯财产罪的对象，然而在刑法学界是否能够将网络虚拟财产界定为“财物”仍存在争议。

将虚拟财产界定为刑法上的财物是允许的扩大解释。首先，我国刑法典并没有严格区分财产与财物，规定了“财物”抽象的概念，使得财物的外延较为宽泛。其次，侵犯虚拟财产具有严重的社会危害性，司法实践已经存在诸宗案例，理应纳入刑法保护的范畴。最后，虚拟财产当今已然发展成为绝大多数公民日常接触和拥有的东西，把虚拟财产解释为财物，符合国民的预测可能性，是被允许的扩大解释，仍遵循罪刑法定原则。我国刑法学者从刑民的角度论证刑法对财产与财物在虚拟财产的性质应当坚持刑法与民法的一致性原则，以此肯定刑法中的虚拟财产具有财物的属性[4]。运用体系解释，把网络虚拟财产在刑法中的空白领域上可以参照民法领域上的财物，在刑法上得出“财物”的结论。

网络虚拟财产则在虚拟物品的实体的基础上体现其社会关系，即利益关系，网络虚拟财产的在法律性质上是一种多重属性的新类型财产，在财产属性上是一种财物，因此将网络虚拟财产纳入刑法的法益范围，有利于我国网络虚拟财产市场的规范和安全。综上所述，网络虚拟财产主要具有虚拟性、真实性、独立支配性、价值性的特征，因此，网络虚拟财产的概念可以界定为：具有财产性价值，且以电磁数据载体存在于网络空间的财物。

2.2 现实吁求：网络虚拟财产是数字经济体系刑事保障的新疆域

2.2.1 维护数字经济产业发展环境的需要 我国改革开放以来，数字经济引领开放共享创新发展，数字技术加速与各领域深度融合，使得法律的滞后性越来越明显，网络犯罪成本低、行为技术性强、犯罪获益高的特点使得他人为谋取不正当利益，不惜铤而走险进而盗窃、诈骗、侵占用户的网络货币、游戏装备，甚至会发展位为威胁人身安全的抢劫犯罪，现有法律规范已经无法规制层出不穷的侵犯网络安全问题的新型犯罪，特别是窃取网络虚拟财产的案件呈现出上升的态势，时刻威胁着网民对网络虚拟财产的占有、使用、收益、处分的权利，这严重冲击网络虚拟市场的安全环境。

刑法的主要目的是打击犯罪，维护社会秩序与正义，网络虚拟财产固然需要刑法的保护，保护网络用户私有财产的合法权益，以维护网络良好的安全秩序，而不能成为既是犯罪分子犯罪场所，又是逃避法律制裁的避风港。将网络虚拟财产纳入刑法法益保护具有时代性和前瞻性，为我国大数据产业国际竞争力的提升营造良好法治环境。

2.2.2 符合刑法的法益保护范围 网络虚拟财产的在法律性质上是一种多重属性的新类型财产，具有电子数据和财产属性于一体的新财物。笔者认为，网络虚拟财产是一种复杂法益，即包含个人利益和社会利益。在用户通过金钱或者付诸劳动成本获得的网络虚拟财产储存在用户个人唯一的账号内，具有排他性，网络商完成买卖或给付后便转移到用户账号，网络商的功能意义在于维护网络秩序继续存在以获得大量用户、买卖、流量等利益。因此，其能够成为用户私人财产而所有，财产性便独立于合同产生的权利义务关系。

在刑法意义上，法益保护位阶是指不同法益按照某种次序形成的刑法保护阶梯[5]。刑法世界中客观存在法益保护的冲突与竞合关系，现代国家的刑法观影响着法益保护的优先性。对网络虚拟财产而言，当前我国对于网络虚拟财产的法益刑法保护主要是财产化的保护还是网络化的保护的司法保护路径之间选择的价值取向冲突。从法益保护位阶的立场出发，刑事立法以及刑事司法实践中应当以权利为基础，就网络虚拟财产，它是以电子形式为载体，具有财产属性的电子数据。不法分子通过非法手段侵入计算机系统侵犯公民合法的网络虚拟财产造成社会危害性时，会出现公民财产权益与计算机网络秩序之间的法益保护竞合问题，因此，应当以保护公民财产权益成为刑法保护的优先选择，即以侵犯财产犯罪论。

2.2.3 遵循刑法的谦抑性原则 刑法要遵循罪刑法定的原则，因此必须保持其谦抑性，刑法也只是一种规范，有属于它的场域。前文论证其并不是类推解释，而是允许的扩大解释。符合刑法的谦抑原则，即刑法以外的社会规范不能达到预期的保护效果[6]。刑法的谦抑性还有一个内涵就是刑法作为法益保护的最后一道防线，也就是刑法的补充性，在其他法律法规无法有效防范和遏制侵犯网络虚拟财产的行为时才能启动刑法。

随着网络虚拟财产的种类、数量及交易额度剧增，司法案例从盗窃账号再到窃取数以万计的虚拟财产，这对于被害人投入的大量金钱、时间、精力等成本来说与真实货币被盗并无二致，也遭受了财产损失，其安全稳定严重影响到正常的社会秩序。当今侵犯虚拟财产的案件层出不穷，现有的民法赔偿和行政处罚停留在维护网络秩序的保护上，已然无法维护其造成的严重的社会危害性，这不断试探并企图突破传统的刑法谦抑理论。传统的刑法理论也要保持成长的空间，与时俱进，以刑法的形式规范起来，发动刑罚权以维护公民的财产权益，不能固守传统、停滞不前[7]。如美国、韩国以及我国台湾和香港地区等一些域外国家或地区，由于网络较为发达，较早就对网络虚拟财产进行了刑法规制。

2.2.4 侵犯财产犯罪论的内在合理性 网络虚拟财产尽管是以电磁数据为载体具有物理上的计算机电子数据的属性，但是它同样具有财产的法律属性不可忽视。不法分子以盗取网络用户的虚拟财产为主观目的，而非法手段侵入、获取、破坏计算机系统数据只是达到犯罪行为手段。侵犯网络虚拟财产仅仅认定为扰乱网络秩序，这就忽略了虚拟财产背后所体现的权利义务关系。虚拟财产作为一种集物权、债权等属性的新型的财产出现，从刑法的观念出发，应该看到用户在虚拟财产上的投入以及潜在被侵犯的风险的客观现实。财产犯罪以犯罪数额定罪量刑，虽然网络虚拟财产的价值认定还没有统一固定的标准，但是并不是处于无法认定的程度，这都可以通过参考网络用户的网络运营商的交易价格、价格鉴定部门等方式认定。

故此，藉由财产犯罪保护网络虚拟财产是以权利为中心，既维护了用户的财产权益，又达到有效的维护网络秩序的目的，这样更能全面的保护网络虚拟财产。

3 我国保护网络虚拟财产的现实困境

3.1 观察：实证数据与统计分析

为探寻司法实践中的定罪规律，笔者以“刑事案件”和“网络虚拟财产”为关键词在中国裁判文书网共检索出12个判决形式的司法案例，法律文书样本有限难免存在局限性，但仍有实证统计分析之价值。其中，盗窃罪，共计8件，案件占比约66.7%；职务侵占罪，共计1件，案件占比约8.3%；非法获取计算机信息系统数据罪，共计2件，案件占比约16.7%；侵犯公民个人信息罪，共计1件，案件占比约8.3%。在刑事案件进行初步的探索与分析出司法实务中主要存在两种定罪类型的分歧：财产犯罪和信息犯罪。司法实践认定的混乱具体表现在财产犯罪的盗窃罪、职务侵占罪和信息犯罪的非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪，详细如下表1：

表1 定罪类型分歧

3.2 剖析：实证中现存问题的法理思辨

刑事立法层面对网络虚拟财产保护的缺位。我国实体法上仅《民法总则》审慎开放的承认了网络虚拟财产对完善数据产权制度的必要性，但是如何界定网络虚拟财产的权利属性和权利内容也留足了立法空间。由于刑法并没有专门的直接规定将网络虚拟财产纳入刑法保护的范畴，其法律性质未得到明确界定，则无法形成统一有效的规制侵犯网络虚拟财产的犯罪行为，导致司法机关缺乏统一的执法依据，执法力度大打折扣，网络虚拟财产的财产权益保护存在立法漏洞，仅仅依靠私主体的投诉、停号、封号、赔偿等实现私力救济不足以压制侵犯网络虚拟财产的犯罪，相当不利于打击犯罪，保护公民的财产安全和规范网络虚拟财产市场秩序。面对侵犯虚拟财产的犯罪行为的猖獗态势，鉴于该类犯罪的严重社会危害性，在《刑法》第六章妨害管理秩序、《刑法修正案七》规定了计算机信息网络犯罪以及相关司法解释，其罪名设立的目的是维护计算机信息网络安全秩序，仅对部分虚拟数据起到了间接的保护，不能全面评价和涵盖部分具有财产性质的电磁数据。

由于我国对虚拟财产没有明确的刑事法律规定，司法实务中针对窃取网络虚拟财产的案件出现同类不同判的现象，同时对于网络虚拟货币的法律性质归属于计算机信息系统数据还是财物在学界上如何定性也争论不休，均导致司法实践中法律适用的混乱，入罪标准不一，量刑处罚差异，公民的财产权益得不到保障，刑法的引导和规范功能难以发挥，损害司法的权威与公信力。

就侵害财产法益的犯罪而言，虚拟财产价值证明问题是虚拟财产犯罪定罪的关键[8]。犯罪数额是财产犯罪事实的重要组成，以网络虚拟财产的丧失、毁损等重要表征来衡量社会危害性程度，直接影响到定罪量刑的标准适用。我国当前对财产性犯罪数额的认定方法主要参照《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，有法官根据控辩双方提供的证据进行的直接认定和法官将数额认定交由被害方或委托第三方承担的间接认定，两种主要的传统财产价值证明方法在认定网络虚拟财产的价值上均存在变现数额无法证明、电磁记录数量庞大以及增值等难以估算的缺陷。

4 完善网络虚拟财产刑法保护的基本构想

《民法总则》将网络虚拟财产纳入法律保护范围值得肯定，同时，应当检视和反思司法实务运行中出现的法律保护困境，将其纳入刑法法益保护的可行路径，旨在完善网络虚拟财产的法律保护体系，通过数字经济法治体系建设的时代性和前瞻性提升国家治理现代化水平。

4.1 司法解释将网络虚拟财产纳入刑法保护体系

我国刑法第92条规定了公民私人所有财产的范围，基于当时现实条件可能无法虑及当今网络虚拟财产的迅猛发展影响着社会秩序，居于法律条文弹性考虑，特意保留“其他财产”的规定，这就需要进一步解释。

通过司法解释将网络虚拟财产解释为一种“财物”更为妥适。首先，法律具有区域性和滞后性，但是必须顺应全球性的网络发展，虚拟财产作为新型财产具有财产属性不可否认，不法分子以非法手段获取虚拟财产占为己有为主观目的，侵害了财产法益，要遵循罪责刑相适应原则。其次，司法解释由“两高”针对某个领域能够及时有效加以法律规制，具有普遍约束率。最后，虚拟财产的出现和发展伴随着以权利义务为内容社会关系，具有严重社会危害性时要纳入刑事法律保护的范围内，以司法解释的形式予以规范，能够保持法律的安定性，避免新事物的出现便频繁的修改法律。法律的定性与实质正义之间永远是一种紧张对峙的关系[9]。司法解释能够对侵犯网络虚拟财产的行为进行统一的规范，实现同案同判的法律效果，以推进严格公正司法。

4.2 发挥刑事司法案例的指导性作用

我国属于成文法国家，但是“两高”发布的指导性案例具有中国司法特色，发挥着规范裁量，统一司法的功能。当前我国司法实务在侵犯网络虚拟财产的行为定性模糊，在法律适用过程中出现同案不同判的现象。针对网络虚拟财产的法律保护在立法上予以合理的规制后，“两高”再总结刑事法律经验法则，以判决书为本体，科学合理的事实认定、法律说理、判决结果，将其作为制定法的补充，而保持法律适用的协调性，发挥刑事案例的指导性作用，减少同案不同判的司法现象具有实际的意义，对案件办理、审理、学术研究及教学活动都有指导参考价值，能够提升司法裁判的社会认同感和公信力。

4.3 犯罪形态的具体认定

网络虚拟财产以财产犯罪进行刑法保护包括取得型财产犯罪和毁弃型财产犯罪，取得型财产犯罪较之毁弃型财产犯罪的犯罪形态较难以认定，前者以行为人以非法占有为目的这一不成文的规定要求具备有排除意思和利用意思，那么既遂标准是取得控制说，即要求行为人将网络虚拟财产置于自己实际控制范围之内，排除了他人支配的可能性。

网络虚拟财产的虚拟性固然存在于网络世界中体现其不稳定性和临时性，那么如何判断其犯罪形态呢？笔者认为，行为人以不法手段侵入他人账号，是否控制或占有账号内的网络虚拟财产来认定为犯罪既遂、未遂，此时非法侵入他人合法账号在主观上恶性程度高，使得账号内的网络虚拟财产处于“裸奔”随时被处分的高度危险环境。至于嗣后的转移、变卖处分以及毁坏行为等行为是既遂后的事后销账，不具有期待可能性。

4.4 建立网络虚拟财产犯罪数额的评估机制

财产数额是财产犯罪立案、定罪、量刑的关键环节。概念明确化、犯罪数额具体化是罪刑法定原则在经济犯罪数额立法上的具体要求。[10]笔者认为，网络运行商设立出来的网络货币或者游戏装备等虚拟物品本身还不具有财产价值性，在网络用户通过金钱支付、劳动付出对价或者他人非法取得存在交易可能性时，便添附现实财产权利使得网络虚拟财产能够与现实货币相衡量而产生权利义务的社会关系。

网络虚拟财产的种类繁多，价格之间的界定存在差异，但是可以按照财产与所处的法益主体的不同予以认定。第一，网络用户通过现实货币在网络运营商或授权第三方直接购买网络虚拟财产的。这类价格相对稳定，完全可以按照网络运营商所公布的交易价格表进行认定。第二，网络用户投入时间、精力、网费等间接成本提升价值取得的网络虚拟财产。但是网络用户账户中的虚拟财产往往是众多方式获得的虚拟财产汇集在一起，并不会再另行分开，况且网络用户投入的间接成本也创造的价值，所以，这类虚拟财产也能够按照网络运营商所公布的交易价格表进行认定。第三，网络运营商在服务器中的虚拟财产被他人非法窃取。这类价格就难于认定，也是学界关注的问题，因为此类虚拟财产并没有经过真实的对价交易，网络运营商可以无限复制研发发行虚拟财产的权利，损失的数额如何认定影响定罪量刑。对于此类虚拟财产需要价格鉴定部门对网络运营商研发、运营阶段的成本以及所成的损失进行价值鉴定，综合出一份科学合理的虚拟财产数额的认定报告。

财产权的经济价值属性，决定了该法益的丧失通常可以通过经济价值量上的弥补得以恢复，填平经济损失需要建立在科学的犯罪数额评估机制的基础上[11]。对网络虚拟财产价值的认定虽然可以解决燃眉之急但并非长远之计，虑及网络技术的快速发展，因此需要建立一套系统化的网络虚拟财产的价值评估司法鉴定机制，糅合电子数据与物价两者独特的性质，保证网络虚拟财产价值认定与评估的系统性和实效性。