陈邦达

近日，上海市人大常委会向社会公布《上海市司法鉴定管理条例（草案）》（以下简称《条例草案》），这部立法被确立为2019年上海市人大常委会立法计划的正式项目。在我国现行法律体系中，2005年全国人大常委会颁布实施的《关于司法鉴定管理问题的决定》是我国规范司法鉴定管理活动的重要法律，在该法的基础上，司法部相继颁布了《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法鉴定程序通则》等部门规章，为加强司法鉴定活动日常管理、规范司法鉴定执业活动提供了重要的法律依据。但由于各地方经济、社会发展存在差异，各省（市）司法鉴定行业的发展水平、管理实践、执法难点等方面具有特殊性，因此目前全国已有二十多个省（市）因地制宜，相继制定了地方司法鉴定管理条例。

经过长期的探索和酝酿，上海市正式启动地方司法鉴定管理条例的立法工作。在前期立法调研阶段，上海市委书记李强对做好上海司法鉴定管理工作作出了重要指示：要坚持问题导向，找准司法鉴定领域的难点、痛点和盲点，制定全流程、全要素管理制度，并在实施过程中不断调整完善;要着力培养一批高资质、高水平的司法鉴定机构，把上海司法鉴定打造成上海法律服务的重要品牌。

在立法调研工作阶段，上海市人大监察司法委提前介入立法调研，归纳了上海市司法鉴定存在的准入门槛低、执业能力参差不齐、执业活动不规范和鉴定“黄牛”等四大乱象。今年5月21日，上海市第十五届人大常委会第十二次会议对草案进行了分组审议。目前，《条例草案》正在听取社会各方意见基础上进行修改。从《条例草案》的内容来看，主要有以下几个亮点：

建设鉴定机构和鉴定人管理平台

由于全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》只明确了对法医类、物证类、声像资料类、环境损害类等“四大类”司法鉴定人和鉴定机构实行登记管理，因此地方管理条例无法突破上位法的这一规定，对“四大类”之外其他司法鉴定业务的鉴定机构、鉴定人应该如何管理一直是个老大难的问题。《条例草案》遵循上位法的规定，对“四大类”司法鉴定，由司法行政部门进行登记管理的同时，在《条例草案》第21条、第22条创设了“公共法律服务平台”作为对建筑工程、知识产权等“四大类”外鉴定机构进行日常监管的平台，这是上海市司法鉴定管理《条例草案》的一项制度创新。对此，《条例草案》第21条规定：鼓励“四大类”外的鉴定机构、鉴定人通过这一平台公告其主体信息，从事司法鉴定业务信息。在调研中有观点认为，“四大类”外的鉴定机构、鉴定人本身数量居多、良莠不齐，一旦平台对所有的“四大类”外的鉴定主体开放，会造成部分业务水平相对不足的鉴定机构、鉴定人在市场利益的驱动下，通过进入平台成为办案机关优先委托鉴定的对象，造成滥竽充数的后果。因此，有代表建议“四大类”以外的其他鉴定机构、鉴定人必须通过它们所隶属的行业主管部门及市司法鉴定行业协会在公平的前提下择优遴选部分鉴定机构、鉴定人推送至公共法律服务平台，从而保证这部分鉴定业务的质量。

委托鉴定的途径选择

对于“四大类”以内的司法鉴定，办案机关应当通过本市统一的司法鉴定委托平台，在名册中随机抽选司法鉴定机构进行鉴定。对于“四大类”以外的其他鉴定事项，《条例草案》第22条规定，办案机关可以优先委托已通过公共法律服务平台公告的其他鉴定机构进行鉴定。

对于委托鉴定机构和鉴定人的产生方式，目前主要有以下几种观点：第一，主张择优的原则。即从鉴定机构、鉴定人中选择高水平、高质量的鉴定主体进行委托鉴定。第二，主张随机的原则。即通过随机性的抽选方法，避免人为因素的干扰。第三，主张双方协商的原则。即对民事案件的鉴定，在当事人协商基础上产生鉴定机构、鉴定人。对于当事人协商不成的，则由法院指定鉴定机构、鉴定人。

完善司法鉴定投诉和处理机制

《条例草案》第45条规定，个人、法人或者其他组织认为鉴定机构、鉴定人在执业活动中有违法违规情形的，可以向司法行政部门或者行业主管部门投诉。并在第46条列举了投诉不予受理的情形。值得注意的是，今年6月起实施的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》对投诉处理的情形与草案规定存在不一致。司法部这一规章第15条第一项规定“投诉事项已经司法行政机关处理，或者经行政复议、行政诉讼结案，且没有新的事实和证据的”，并且投诉不予受理的情形只限于五种情形;但《条例草案》第46条的表述是“投诉事项已经司法行政部门、相关行业主管部门处理”，并且将“鉴定意见已被人民法院生效法律文书作为证据采纳的”列入不予受理的情形。个人认为，后续立法修改应当注意几个问题：第一，投诉不予受理的情形直接决定了当事人对司法鉴定投诉的范围，因此必须慎重处理二者的衔接。第二，接受投诉處理的机关即包括司法行政部门或者行业主管部门，这样的表述语意不清，应明确各自的投诉处理归口单位，防止重复投诉、互相推诿。

建立专家委员会咨询制度

长期以来，在我国司法过程中存在着“重复鉴定”的顽疾，同一鉴定客体往往基于同样目的重复鉴定多次。虽然重新鉴定有其合理性，它对认定事实真相、复查监督初次鉴定、强化司法鉴定人的责任心、帮助当事人释疑等方面具有积极作用;但也造成浪费鉴定资源、增加诉讼成本、拖延诉讼时间等后果。因此，设定防止重复鉴定的机制确有必要。《条例草案》第36条规定，本市建立完善司法鉴定专家委员会咨询制度，司法鉴定专家委员会由相关专业领域内具有高级专业技术职称并熟悉相关司法鉴定业务，同时具备良好的科学道德和职业操守、健康状况良好的人员组成。

对于特别疑难、复杂、特殊的技术问题以及有较大争议的鉴定案件，办案机关可以委托司法鉴定专家委员会提供专家咨询意见。通过专家委员会咨询制度，可以发挥诸多鉴定机构、鉴定专家集思广益的优势，实现重大、疑难、复杂案件以“专家会鉴”的方式得以解决，也能从管理体制上解决避免重复鉴定的问题。

建立管理与使用相衔接机制

《条例草案》第47条规定，上海市司法行政部门应当及时将司法鉴定机构、司法鉴定人名册和其他鉴定机构、其他鉴定人的信息提供给人民法院等办案机关，人民法院应当将鉴定人出庭作证和鉴定意见采信等情况向同级司法行政部门通报。司法行政部门应当将法院通告的上述情况作为司法鉴定机构、司法鉴定人定期考核、诚信评价的重要依据。这一规定也是根据《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，并结合上海工作实际，进行的制度创新，其目的在于实现司法机关与司法行政的信息对接、信息共享，并将鉴定人出庭作证作为纳入管理考核的重要指标，促进鉴定人出庭作证制度的完善。

治理“黄牛”鉴定出狠招

在《条例草案》前期调研过程中，立法部门发现本市存在“黄牛”鉴定揽案、拉客户，鉴定机构支付回扣承揽鉴定业务、违规设点等现象，影响了上海司法鉴定的公信力和鉴定行业的有序发展。本次立法坚持“问题导向”的原则，通过多管齐下治理“黄牛”鉴定乱象。例如，《条例草案》第38条规定：“司法鉴定机构、司法鉴定人不得以支付回扣或者介绍费进行虚假宣传，诋毁其他同业机构和人员等不正当手段招揽司法鉴定业务。”《条例草案》还设定了严厉的处罚手段，在法律责任条款中规定，鉴定机构有支付回扣、介绍费，进行虚假宣传等不正当行为的，依法处罚。在失信惩戒方面，对被司法行政部门列入严重失信主体名单的个人、法人和其他组织实行“一票否决”，禁止其再次申请从事司法鉴定业务。

总之，本次《条例草案》采取了开门立法的方式，广泛征求社会各方的意见。司法鉴定本身具有较强的法律属性和科学属性，因此司法鉴定的立法工作和行政管理工作同样对立法人员、执法人员提出了专业性极强的要求，有鉴于此，《条例草案》将进一步认真听取司法行政部门、办案机关、司法鉴定行业协会、鉴定机构及鉴定人等方面的意见，最终铸造一部体现上海特色的司法鉴定管理地方立法。

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com