刘期湘

内容摘要：“两高”规定“诽谤信息转发500次”构成网络诽谤“情节严重”，标志着诽谤罪在虚拟空间中呈“积量构罪”特征，这种量化入罪标准模式因网络空间与传统物理空间的巨大差异而具有合理性。需明确的是转发者必须是自然人，人工智能时代虚拟空间中机器人虽具有点击、转发、评论等功能，但机器人转发行为与自然人转发行为存在本质差异，人是机器的尺度，机器人不具备评价人的资格，其转发、评论行为仅是一种算法，并未实质性侵害被害人的人格名誉，不应将该行为作为网络诽谤“积量构罪”的考量因子。

关键词：网络诽谤 积量构罪 人工智能 情节严重

中国分类号：DF05  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2019）05-0127-132

“当前网络犯罪呈现‘积量构罪特征，表现形式为利用信息网络大量实施低危害行为，累积的危害后果或者危险已达到应处刑罚的严重程度。” 〔1 〕在信息化背景下，网络诽谤行为呈现泛化趋势，信息传递性导致行为人在地球一个角落里实施操纵，而该行为能够通过数据连接在一个或几个国家同时产生后果，这种“法律的去领土化”已发生在虚拟世界里，〔2 〕作为诽谤罪法益社会名誉的评价标准面临解构与重构的局面。为了应对科技发展带来的风险，2013年9月10日“两高”联合出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第2条第1项将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”作为“情节严重”认定条件之一，这标志着网络诽谤行为具有了“积量构罪”特征。我国《宪法》关于“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定是责任主义的宪法根据;责任主义是宪法原则，刑法理论不得作出违反责任主义的解释。〔3 〕但在人工智能时代，虚拟空间中机器人点击、转发、评论等“言论”与“行为”如何定性，是智能化时代对网络诽谤行为“积量构罪”模式提出的新挑战。当前仍处于弱人工智能时代，智能化机器人仅具备工具属性，作为最严厉、最后手段的刑法，在前沿科技的狂热中应坚持审慎与谦抑态度。因此，笔者仅在弱人工智能框架下探讨虚拟空间中智能化机器人转发诽谤信息“积量构罪”问题。

一、网络诽谤“积量构罪”的合理性争议

我国《刑法》第246条第1款规定诽谤行为情节严重才构成犯罪，该罪侵害的法益是他人的名誉，此处的名誉存在三种理解：一是外部名誉（社会名誉），是指社会对个人的评价;二是内部名誉，是指客观存在的人的内部价值;三是主观名誉（名誉情感），是指本人对自己所具有的价值意识、感情。〔4 〕而诽谤罪法益的名誉应限于社会名誉，但如何认定社会对个人的事实评价仍过于模糊，导致司法实践中难以认定“情节严重”。进入信息时代后，虚拟空间突破了物理距离，在网络空间中“社会名誉”概念重构之时涉及不同空间内诽谤信息传递速度、距离、范围等变异因子。例如在互联网上发布一条诽谤信息，几秒之内可以传至全国各个省份，甚至漂洋过海抵达国外，并且接受对象既有转发、评论的显性人群;也有瞬时浏览的隐性群体，导致虚拟空间诽谤行为“情节严重”难以明确。

为了破解网络空间诽谤罪认定困境，“两高”通过《解释》对网络诽谤行为“情节严重”标准予以明确，其中最富争议的是“诽谤信息被点击、浏览次数达5000次以上，或转发次数达500次以上”这种“积量构罪”模式，对此主要存在三种截然不同的观点：第一种观点认为在网络诽谤场合，即使事实上有少数人点击、浏览、转发诽谤信息内容，但从客观上看多数人随时都可能点开、浏览、转发诽谤内容，被害人的名誉总是面临被毁损的危险，所以当行为人在网络上发表诽谤言论时，其行为就已经既遂，而《解释》中点击、浏览、转发需达到一定数量本质上缩小了诽谤罪的处罚范围。〔5 〕第二种观点认为这种量化模式实质上突破了司法的权限，且点击、浏览、转发行为是由第三人决定，行为人无法实际控制结果，这种规定属于不纯正的客观处罚条件，扩大了诽谤罪的处罚范围;〔6 〕第三种观点则认为网络诽谤“情节严重”认定应当考虑平台影响力、浏览总量、发帖量、跟帖量以及虚假事实产生的网络影响力，《解释》所采取的量化模式具有合理性。〔7 〕不可否认，将诽谤信息发布到网络平台上会导致被害人名誉处于一种危险状态，但诽谤罪明确规定了情节严重构成要件，不能认为一旦将诽谤信息发布到网上便构成诽谤罪，还必须达到500次的转发或浏览、点击5000次等标准。法律具有抽象性，对网络诽谤“情节严重”标准以“500次”或“5000次”进行量化，本质上是在法条范围内细化标准，目的是为了增强司法实务的可操作性，并不存在突破司法权能问题，而网络时代行为具有痕迹化特点，为量化社会危害提供了可能性，因此，網络诽谤“积量构罪”具有合理性。但基于合宪性考量，转发的信息必须确实存在诽谤他人人格名誉性质，以保持解释的合法性。〔8 〕

二、机器人转发诽谤信息是否能够作为“积量构罪”的考量因素

人类经历每一次重大技术革命都使其肢体或心智在摆脱自然束缚上进行一次飞跃。〔9 〕而每一次重大技术革命都要求我们用一个新的角度去理解社会规则的运作，迫使我们超越传统法学家的视野去观察——超越法律，甚至超越社群规范。〔10 〕弱人工智能时代机器人已具备深度学习能力，深度学习概念最早于2006年由辛顿（Hinton）等人提出，机器研究的主要目的是建立模拟人脑分析学习的神经网络，进而模拟人脑运作机制来解释数据。〔11 〕当前通过深度学习的机器人已经能够模拟人的言论与行为，在物理空间中出现了击败人类围棋职业选手的AlphaGo、无人驾驶汽车以及机器人外科医生等人工智能，在虚拟空间中则出现了社交机器人、机器人“水军”等特殊“群体”。科技哲学通说认为，科技并非中立意义的存在，而是具有二重性：〔12 〕一方面人工智能技术为人类社会带来了极大的便利;另一方面根据人工智能所带来的利益，我们需要接受伴随其开发和利用中的某些风险。〔13 〕但当社会治理效果不彰时，人们便将目光习惯性地投向刑法。〔14 〕由此亦导致“两高”为网络诽谤行为“量身打造”的构成“情节严重”之一的“转发诽谤信息500次”，在人工智能时代可能面临新的困惑：

其一，“诽谤信息转发500次”的“量”应采取形式解释还是实质解释。“500次”标准可称为网络诽谤入罪的“生命线”之一，机器人转发诽谤信息能否作为网络诽谤“积量构罪”的“量”？从形式解释角度来看，行为人将诽谤他人人格信息发布到网上，只要转发数量达到司法解释的500次規定，便符合了诽谤罪违法性构成要件，即使转发者是机器人，这样既可以保证法的可预测性，又维护了罪刑法定原则。但从实质解释角度来看，对构成要件的解释必须以法条保护的法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上，〔15 〕智能化机器人转发行为仅增加了转发数量，并未真正加深受害人法益侵害程度，而且在虚拟空间中通过“以量取胜”情况已屡见不鲜。以“网络水军”为例，其实施刷单、控评、炒作等行为均是如此，而虚拟空间中智能化机器人可在24小时内不停转发，在“人数”、转发数量等方面都远超于自然人“水军”，要达到“500”次数量可能仅需几分钟，易导致入罪门槛过低。

其二，“诽谤信息转发500次”的“转发者”能否包含智能化机器人。刑法强调主客观相一致原则，有学者指出转发500次的行为属于他人行为，而不是由犯罪人自己的行为来决定入罪与否，〔16 〕虽然我国刑法并不排斥“他人行为”介入对行为定罪产生影响，例如《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪。但在人工智能时代，智能化机器人转发、评论行为能否等同于“他人行为”需仔细斟酌，法律作为调整人的行为的社会规范，能否直接将实施转发行为的机器人作为调整对象实际上关乎法律对机器人主体定位定性问题。

其三，智能化机器人转发诽谤信息行为法益侵害程度与自然人转发行为是否具有对等性。不可否认，智能化机器人转发行为亦是由自然人所操纵，但《解释》并未将自然人的转发行为与智能化机器人的转发行为进行区分，这种将机器人与自然人转发行为所造成的法益侵害性置于同等地位并不妥当。诽谤罪的法益为社会名誉，而社会名誉本身应当是社会人对被害人的评价，从目的解释来看，《解释》规定的“点击、浏览5000次”“转发500次”是对自然人转发诽谤信息导致对被害人社会评价降低的行为进行规制，若转发行为并非社会人，且未实质侵害被害人的法益，不应直接与自然人转发行为对等。

三、网络诽谤“积量构罪”机器人转发行为的三重否定

在时代与科技的推动下，人工智能迅速由技术概念演变为社会概念，并进入刑法学的视野。〔17 〕面对智能化机器人是否具有转发资格，其转发行为能否减损被害人社会名誉以及能否予以刑事处罚等行为所引发的网络诽谤“积量构罪”困惑，如何理解不仅关乎诽谤罪在人工智能时代的教义学解构，更关乎刑法对人工智能属性定位与规制态度。笔者认为在人工智能法律探讨热潮中，既要展望未来，更应回归当下，人工智能时代刑法应对需要前瞻性思考，但不能过于超前，刑法作为调整现实社会关系最严厉的法律，更不能依据科幻小说中的情节修改规定或设置刑罚。

（一）智能化机器人“转发行为”主体资格之否定

从局部的意义上说，刑事责任是指作为犯罪成立要件之一的有责性，是对主观心理的规范评价要素。〔18 〕智能化机器人不属于社会学范畴的“人”，其不存在人类真实情感，所谓“转发”也并非刑法视域下要规制的网络诽谤“转发”行为。社会中的“人”应具备三大特征：其一，具有个人生物识别信息，且能代代相传。我国《网络安全法》将“个人生物识别信息”作为个人信息的重要类型之一，但智能化机器人仅存在识别编码，而不具有生物学意义上如遗传信息（DNA）等生物识别信息，也不可能像生物一样将个人识别信息代代相传。其二，具有创新、创造能力，能够“无中生有”。智能机器人虽然可以进行深度学习掌握一些人类习惯性言论及行为，但算法可能在某一方面类似于思维，但不能等同思维，机器人不可能像人一样能够思考创造，其只能以既定程序为指引作出反应。其三，具有思维能力与情感表达，能够将内心所想转化为行动。人工智能强调计算主义，认为人的思维本质上也是一种计算，甚至有观点认为“人脑不过是一台计算机，人心不过是一种计算机程序”，〔19 〕但人工智能技术机械式计算不可能实现与人脑思维一样，笛卡尔提出“我思故我在”意在表明人类思维能力，思维能力与情感表达应当专属于生物，非生命体实施的行为不能与人类的行为等同。人类和机器人之间隔着生物与非生物的“鸿沟”不可能跨越。虽然网络诽谤“积量构罪”的“量”由他人行为决定，但智能化机器人不能理解为“他人”，其转发行为亦不能理解为他人转发行为。

人是机器的尺度，机器人只能以工具属性出现在人类生活中，其不应具备对自然人评价的资格。智者学派代表人物普罗塔哥拉说过：“人是万物的尺度”，虽然存在主观主义与相对主义倾向，但也反映了人的主体性与能动性，智能化机器人虽然能通过深度学习提升算法的精确性与逻辑性，对人的感官、意识与心理进行模拟，但人工智能在思维上无法超越人类思维与意识整体性，其模拟人类本质上是机械性的，更不可能超越人类主体性所依赖的社会关系与实践基础，〔20 〕人的社会评价必须由其他社会人进行，智能化机器人即使通过深度学习，其思维并未突破既定的程序，本质上仍属于机器范畴，人不可能因机器人对其否定而感到极度痛苦，机器不应具有对技术的创造者——人类进行评价的资格。

另外，科技产品是为人类服务的，人工智能本质上属于科技产物，从工业时代到网络时代，再发展至当前互联网、区块链、大数据、人工智能交叉融合形成了颠覆与创新并存的智慧时代，〔21 〕每一次代际跨越均是强调以人为中心，从功利主义视角来看，人类所有的活动都是为了追求幸福与快乐，人工智能技术亦是如此，人工智能技术只能在人类可控制的范围内发展，其法律属性也只能作为人类的工具。

（二）智能化机器人“转发行为”法益侵害之否定

诽谤行为表现为散布捏造虚假信息，败坏他人名誉，所谓败坏名誉实质上是指在他人获知虚假事实后传播、评论以及对被害人产生负面情绪等，而机器人的行为不属于“败坏名誉”范畴，其在网络空间中评论与转发行为不属于“言论”，仅是一种算法而已。赞同机器人发表属于言论的有两种观点，第一种观点认为只要表达的是正确的，能够促进人类进步的都应予以保护，不要求言论必须出自自然人或公民。〔22 〕这种观点存在偷换概念之嫌，机器人算法是不是言论是一个问题，言论好不好是另一个问题，以此观点从逻辑上会推导出若自然人或公民的观点不正确就不属于言论范畴的悖论。另一种观点认为强调机器人也是由自然人操纵，其将智能化机器人作为工具发表自己的观点，其中的算法亦是自然人言论自由的体现，此观点看似具有一定合理性，实际上需要考虑程序员是否确实是为了表达观念而编写程序，并且程序一旦被编写后，原来的“人—算法—言论”的结构便成为了“算法—言论”的结构，这便又回到了机器人的算法不是言论的起点上。言论自由主体必须是“鲜活的、由血与肉构成的人——即康德所说必须被视为目的的人”。〔23 〕自然人必须作为目的，但机器人可以作为手段，机器人可以像人一样行走、说话，但这些行为并非其自主行为，其所有的行为均建立在程序员写出智能算法的基础之上。

否定机器人转发诽谤信息不存在法益侵害主要是基于三方面的考虑：第一，智能化机器人自身并不理解诽谤信息的内涵，不会直接降低被害人的社会评价。从机器人行为本身来看，其“转发行为”不存在价值判断，无论是诽谤信息，抑或是颠覆国家政权的言论，只要设定相应程序，智能化机器人都会直接转发，其接收诽谤信息没有获悉与理解过程。换句话说，转发行为虽然有传播之形，但没有传播之实。比如，诽谤信息在网络空间中转发了500次，其中有499次是智能化机器人转发，这类行为虽然在形式上达到了传播500次的效果，但实质上仅有一个自然人获悉了该条诽谤信息。第二，相较于自然人转发行为，智能化机器人转发行为情节明显要低得多。我国《刑法》第13条“但书”规定了“情節显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，诽谤罪构罪要求为“情节严重”，从情节考量角度来看，自然人转发行为比智能化机器人转发行为的社会危害性更大，虚拟空间中智能化机器人无法进入物理空间进行传播，但自然人不仅可以传播，还有可能在现实世界见到被害人，对被害人产生二次伤害。第三，对于被害人及其近亲属而言，智能化机器人“转发行为”使其产生的负面情绪较低。《解释》第2条第2项规定：“造成被害人或其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”认定为“情节严重”，该规定可理解为转发行为使被害人及其近亲属产生负面情绪的量变程度，若被害人及其近亲属在知道仅是机器人转发，其产生负面情绪便会降低。

（三）智能化机器人“转发行为”机器人可罚性之否定

《解释》目的是打击是信息捏造者与转发者，在人工智能时代机器人转发称之为“转发者”，对其可罚性笔者持否定态度。一方面，从法律规范调整范围来看，虽然法律规范有不同接受对象与不同目标，它可能针对公民、法人，也可能针对法院或其他国家机构，〔24 〕但本质上法律规范接受对象还是以人为基础，特别是最严厉的刑法，强调处罚的对象必须是人，〔25 〕机器人作为刑事处罚主体难以与刑罚基本原理相契合，不应划为刑罚制裁范围;另一方面，从刑罚的功能来看，对作为转发者的机器人予以刑事处罚达不到教育与预防的作用，当前，网络空间中智能化机器人通过深度学习仅能达到模拟人类发表言论、点赞、转发等行为，不具有人的感情，在实施具体行为时不存在价值判断，删除数据或其他刑罚对其并不能产生任何震慑作用，并且当前机器人转发行为控制是由编程者决定，其行为不存在可选择的情况，对其施以刑罚并不能实现刑法的教育机能。但需明确一点，弱人工智能时代网络空间的智能化机器人是由人进行操纵，虽然实施“转发行为”的机器人不具有可罚性，但本文并不否定自然人利用智能化机器人转发、点赞、评论的行为的可罚性。

结  语

世界上没有不变的刑法，也没有不变的理论;刑法与理论总是要随着社会的发展而不断变化。〔26 〕网络领域“积量构罪”是治理网络犯罪的一种新型探索。人工智能不仅改变人类生产和生活方式，也对人类的法律制度产生深刻的影响，〔27 〕但智能化机器人终究不能与自然人画等号，司法机关在利用“转发诽谤信息500次”构成“情节严重”时，应排除智能机器人转发次数。本文虽未深入探讨强人工智能时代机器人转发诽谤信息的刑法属性，但从功利主义视角来看，无论是弱人工智能还是强人工智能，都是人类在科技领域探索的成果，应为人类追求快乐与幸福服务，不能赋予人工智能与人类相同的法律人格，更不能让科学技术反过来控制人类，由技术风险变为刑法风险。正如霍金所说：“强大的人工智能的崛起，要么是人类历史上最好的事，要么是最糟的。” 〔28 〕人工智能是何走向，我们拭目以待。